四、 我国纵向法律保留的规范依据

纵向法律保留的规范依据包括一般和个别两个层面，它们决定了纵向保留的范围大小。其中，个别规范在横向保留和纵向保留中通用，规定权力配置的具体情形；而一般规范作为个别规范的基础，在横向和纵向之间并不一致。正是由于一般规范的不一致，个别规范在横向和纵向法律保留中存在适用上的差异，纵向和横向保留中未列举情形的范围亦有区别。

(一) 纵向法律保留的个别规范依据

纵向法律保留的个别规范依据包括宪法和法律中所有规定法律保留的条款。根据笔者统计，宪法中提及“法律”的实体规定共87处，其中表述为“法律规定”的有50处，包括“依照法律规定”31处，“依照……法律规定”2处，¹“由法律规定”12处，“在法律规定的范围内”3处，“以法律规定”1处，“除法律规定的特别情况外”1处。笔者认为，这50处“法律规定”均为宪法上的法律保留条款。而其余37处则是在笼统意义上提及“法律”，大多不涉及法律保留的问题，如第5条第4款中的“遵守宪法和法律”，第33条第2款中的“法律面前一律平等”，第64条第2款中的“法律和其他议案”等；但其中也有少量条款具有法律保留的性质，如第34条中的“依照法律被剥夺政治权利”，第55条第2款中的“依照法律服兵役”等。

关于上述50项法律保留条款中的“法律规定”中的“法律”是否均应作狭义理解可能会有不同看法。例如，根据《宪法》第13条第2款，国家是否只能按照“法律规定”来保护私有财产和继承权？²针对该问题，回答在原则上是肯定的。若综合宪法条文的体系结构，上述50处“法律规定”中的“法律”确应作狭义理解，原因包括如下两个方面：

其一，以上50处规范均表述为“法律规定”，而不是泛泛地指称法律。强调“法律规定”意在突出法律作为直接规范依据的地位，体现了条文的具体性，故其中的“法律”应作狭义理解。事实上，我国《宪法》中的“规定”均具有具体指向。除了包含“法律规定”的条文外，另如第43条第2款规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……(十六) 规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；(十七) 规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号……”³

其二，宪法要求由“法律规定”调整的事项往往带有基本性，体现了法律保留的必要。如《宪法》第9条第1款和第2款就形成了鲜明对比。该条第1款规定：“矿藏……等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林……除外。”第2款规定“：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第2款中没有强调自然资源的利用必须依照法律，因为自然资源利用制度和所有制度在性质上存在差异，前者属于行政管理秩序范畴，而后者主要涉及基本经济制度。要求基本经济制度由法律保留，体现了制宪者的特殊考虑。相似地，《宪法》第13条中所提及的私有财产权和继承权带有基本权利性质，对公民而言具有重要性；并且，保护私有财产意味着对他人利益或公共利益进行限制，故此方面事项由法律保留规定并无不当。尽管有学者指出，“依照法律规定”“依照法律”“依照……法律的规定”中的“法律”是从立法体系这一实质意义上来使用的。但若落实到《宪法》的具体规定上，持该观点的学者也认为，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定；另外，“由法律规定”“由全国人大以法律规定”代表了一种宪法委托，其对象只能是形式法律。⁴

在确认上述50个“法律规定”条款具有法律保留功能的基础上，我们可将它们大致分为三类：第一类，国家重要制度。这类条款大多出现于宪法“总纲”部分，如规定集体经济制度的第8条第1款，⁵规定外商投资制度的第18条第1款。⁶第二类，基本权利和义务。这类条款主要出现在《宪法》第2章“公民的基本权利和义务”部分，如规定政治权利的第34条，⁷规定公民纳税义务的第56条。⁸另外，部分涉及基本权利的条款也出现在第二章以外的部分，如总纲中规定征收、征用制度的第13条第3款。⁹第三类，国家机构的组织和运行事项。这类条款主要出现在《宪法》第3章“国家机构”部分，如规定人大代表质询权的第73条，¹⁰规定罢免问题的第77条。¹¹以上三类事项亦体现在《立法法》第11条的列举项中，它们构成了我国法律体系中需要法律保留的三大内容板块。不过《立法法》第11条的列举项虽然有不少与《宪法》规定重合，但也有部分存在区别。如《宪法》上关于国家重要制度的法律保留条款主要涉及的是社会主义国家的基础性制度，如基本经济制度；而《立法法》所规定的需要法律保留的重要制度除了基本经济制度外，还包括众多行政管理和社会生活中的制度，如民事基本制度，以及财政、海关、金融和外贸的基本制度等。

除了《宪法》和《立法法》外，我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《税收征收管理法》《民法典》等法律也规定了大量的法律保留事项。这些规定为清晰划定法律保留的范围提供了标准，但它们在被适用时仍然存在诸多争议。例如，《立法法》第11条中所谓的“民事基本制度”的边界究竟何在？实践中，有许多地方性法规在中央统一立法之前规定了不动产物权登记制度，关于这类规定的合法性，全国人大和地方人大的观点并不一致。¹²另外，法律保留的个别规范所形成的三大内容板块的边界又在何处？除了宪法和法律已经列举的情形外，是否还包括其他的情形？由此可见，对法律保留适用范围的理解还必须依赖对其背后的一般规范的阐释。

(二) 纵向法律保留的一般规范依据

横向法律保留的一般规范基础是法治国原则和民主原则，但前文已述，此二原则无法作为纵向法律保留存在的理由。纵向法律保留的一般规范依据强调的是部分事项应当由中央立法来统一规定，并排除地方的规定权。在我国，与此直接对应的规范是《宪法》3条第4款中的中央统一领导原则。《宪法》3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据该款，中央统一领导是前提，地方的主动性和积极性不能破坏中央统一领导。这与联邦制下联邦与州在宪法上平等的制度安排不同。在我国宪法之下，中央处在基础地位，对地方具有支配力，因此，中央可以选择针对地方保留部分权力，甚至可以保留全部的权力。

那么，在中央统一领导之下，中央立法机关应当保留哪些事务？显然，全部保留是不合适的，那会违反宪法有关保障地方主动性、积极性的要求。若从笼统意义上说，中央立法应当保留那些全国性的重要事项。如有学者指出：“中央要‘集’那些至关重要之大权……要‘放’那些能让地方发挥自主权之小权……”¹³这是因为，“领导在本质上是一种‘统领全局的导向性行为’，而非事必躬亲的中央集权”¹⁴。但仅讨论到这个层次尚不足以为具体规范的解释提供帮助，进一步深挖中央统一领导的具体指向仍有必要。

中央统一领导在我国首先是党中央的集中统一领导，《宪法》第1条指出：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”因此，党的文件中关于中央和地方关系的论述应当作为判断当下中央统一领导范围的重要参考。党的十九届四中全会决定特别提及了“中央和地方两个积极性”，并指出要“加强中央宏观事务管理，维护国家法制统一、政令统一、市场统一”¹⁵。可见，法制统一、政令统一和市场统一是中央统一领导在国家治理过程中所要实现的目的。而这三者间相互联系，从逻辑上说，法制统一是前提，政令统一和市场统一需要建立在法制统一的基础上。如果各地法规、规章与中央不协调，那么中央政令的贯彻就会受到阻碍，全国统一市场也会受到影响。因此，中央统一领导在国家治理领域首要就是实现全国法制统一，实现了法制统一之后自然可以保障政令统一和市场统一。而与法制统一直接相关的规范是《宪法》第5条第2款所规定的社会主义法制统一原则。

综上，在我国，纵向法律保留的一般性规范基础主要包括第3条第4款的中央统一领导原则和第5条第2款的社会主义法制统一原则。其中，社会主义法制统一是主要目标，而中央统一领导是实现该目标的保障手段。

(三) 纵向保留规范背后的理据

既然中央统一领导在法制工作方面的目标是实现社会主义法制统一，那么接下来的问题是，在法制统一原则下，哪些事项需要中央立法统一规定。这涉及对纵向法律保留条款背后规范理据的进一步理解。2000年《立法法》刚制定时，时任全国人大常委会法工委国家法行政法室副主任的张世诚就在解读文章中谈到：“维护法制的统一，关系到与国家的意志、党的方针保持一致的政治原则；维护法制的统一，也关系到社会主义市场经济的统一形成和发展。”¹⁶ 该论述中涉及的政治一致和市场经济统一亦与前述十九届四中全会决定中的政令统一、市场统一相吻合。所以，法制统一在我国的意义有两个方面，一是确保政治上的统一，二是确保市场的统一。这就是我国中央立法保留规范背后的实质理由，与其他国家的规范理由既存在重合，也存在一定的差异。

首先，法制统一中的政治统一维度在我国呈现出较大的独特性。虽然一定程度的政治统一在所有国家都存在，如美国、德国等联邦制国家也需要确保外交、国防、国家象征等主权事务由联邦负责立法，日本等单一制国家则会进一步统一规定国家机构的组织、运行事务；但在这些国家中，诸多与政治统治相关的事务并未被认为具有政治意义，也没有完全由联邦或中央立法掌握。而在作为社会主义单一制国家的中国，政治层面的统一不仅包括国家主权事务、国家机构等，也包括对基本权利的剥夺(如刑罚制度)以及资源的汲取和分配制度(财税制度、自然资源制度)等。受社会主义国家性质的影响，这些制度不仅需要法律保留，甚至需要贯彻严格的纵向法律保留，即禁止中央立法机关将宪法确定的有关政治统一的事务概括转授权地方立法机关规定。

之所以在我国要将刑罚、税收、自然资源等制度的法律保留归因于政治统一需要，除了前述社会主义国家性质的影响外，还因为这些制度对我国这个发展不平衡的大国的政治统一有不可忽视的功能。有学者即指出，在中华人民共和国成立之初，相比“诸侯经济”，中央更担心的是“诸侯政治”。¹⁷将上述重要社会治理工具保留于中央立法机关有助于在发展不平衡阶段有效维持国家统一，并维护公民在法律上的平等地位。根据既有研究，在一个具有文化、民族差异的国家，如果政治和经济分权程度过大，“那么地方政治家就很可能选择分裂主义政策，结果将导致中央财政恶化”；而“如果中央不够强大，无法有效地协调地方政府之间的关系和执行财政纪律，则地方政府很可能发生搭便车和过度放牧行为”¹⁸。可见，地方不具有独立的财政自给能力是一个发展不平衡的大国保障政治统一的必要条件。我国近些年所出现的乱罚款、乱摊派现象也凸显出赋予地方独立财税权力的风险。另外，仅强调民主的保障可能无法真的保障公民的基本权利。在《美国联邦宪法》第14条修正案通过之前，权利法案并不调整各州政府，也即各州没有保护基本权利的义务。这种奇怪的制度安排事实上是为了维护各州既有的奴隶制。¹⁹但即便在第14条修正案之下，美国联邦立法也无权对基本权利事务进行保留，只能通过不抵触的原则实现调整，即要求州政府不得不经正当法律程序剥夺公民基本权利。而我国中央立法直接保留这些内容，相比较而言，可以对公民施加更高程度的保护。

不过，涉及社会主义政治统一的事务并非绝对需要采用严格保留模式。例如前文提及的《宪法》第13条第2款虽然强调应由法律规定保护公民私有财产权和继承权的措施，但中央立法机关若概括授权地方立法机关制定保护此类合法权益的规范，似乎并不会对基本权利或社会主义国家目标的达成产生不利影响。完全禁止中央立法机关向地方立法机关作概括授权，也不符合《宪法》第3条第4款中关于发挥地方主动性、积极性的要求。故本书主张，当与政治统一相关的事务不涉及限制基本权利措施或社会主义国家的基础性制度时，没必要贯彻严格的纵向法律保留。

其次，法制统一中的市场统一维度在各个国家均体现出相似性。商品和要素的自由流动在整体上最有利于经济效率，因此，市场经济天然地呼唤统一。我国曾因为商事制度不统一而出现过一定程度的混乱，²⁰但经过长期的调整，目前我国的公司制度、证券制度、银行制度等均已实现了全国一体。世界范围内，不论在何种政治体制下，与市场交易有关的制度都是高度统一的。²¹当然，各国对市场统一的范围可能存在不同理解，如《美国联邦宪法》规定的“州际贸易”行为在实践中被认为既包括交易行为，也包括生产行为。²²故诸如安全生产、劳动者保护等事务在美国均属于州际贸易事务。不过，从历史的角度观察，美国法院对州际贸易概念作宽泛理解本质上是为了给予联邦更大的权限。中国的情况与美国不同，我国的立法机关拥有全面而广泛的立法权，不需要通过概念的扩张来增加立法领域。因此在我国，市场统一原则覆盖的应当是和市场交易、流通直接相关的事务，如商事制度、金融、交通运输等；而诸如安全生产、劳动者保护等事务与市场交易、流通并不直接相关，不需要由中央立法保留规定。

就保留强度而言，涉及市场统一的事务并不直接与基本权利或社会主义国家性质关联，故没有必要贯彻严格的中央立法保留。在必要的情况下，中央立法机关甚至可以向地方立法机关作概括授权。我国全国人大对经济特区所在地立法机关的授权就属于此类。如根据全国人大常委会《深圳授权决定》而制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》《深圳经济特区个人破产条例》等即起到了预先试验的作用，为后续全国性立法的制定积累了宝贵的经验。事实上，经济特区以外的地方亦可在必要时有限度地获得中央立法机关在涉及市场交易、流通事务方面的概括授权。举例说，全国人大及其常委会可以授权地方立法机关在市场监管、邮政管理、电信管理等领域进行立法，以补充中央立法的规定。²³但需要强调的是，作为非经济特区的地方，即便获得中央立法机关授权，也不能变通目前我国法律中调整央地关系的特别条款。如《行政强制法》第10条第3款规定：“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”根据该条，地方性法规在先行规定中央事务时，不得就这些事项设定强制措施。²⁴

另外，在部分情况下，市场统一维度还会与政治统一维度发生交叉。例如，限制人身自由、通信自由等措施的规定权由法律保留即具有双重原因。一方面，人身自由、通信自由作为公民基本权利，具有政治上的重要性，需要中央立法保留；另一方面，这些自由也与经济活动有关，若它们被地方立法限制，则可能会有损全国市场统一。再比如，与政治统一密切相关的财税制度也涉及市场统一的问题。《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》(国发〔1993〕85号)就指出：“中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央，以保证中央政令统一，维护全国统一市场和企业平等竞争。”

以上关于纵向法律保留范围的一般规范理论亦可被称为是一种“重要性理论”，但其与德国联邦宪法法院发展出的针对横向保留的重要性理论不同。横向法律保留理论中的“重要性”是从公民角度出发，避免重要权益被行政的恣意所剥夺；而纵向保留理论中的“重要性”则是从国家角度出发，避免地方侵夺中央的权力。纵向保留中某事项具有重要性意味着该事项在全国范围内统一相比分散而言具有更大的价值。基于两种重要性的区别，横向保留与纵向保留针对相同事项可能会表现出程度和范围上的差异。如金融制度并不必然涉及对基本权利的限制，此时，没有必要施加横向法律保留维度的限制。但鉴于金融制度直接关系全国统一市场的形成，地方不能随意干预，地方立法的规定权应受到纵向法律保留原则的限制。

至此，本章通过对规范依据及其背后理据的梳理，已大致勾勒了我国纵向法律保留存在的范围和程度。在我国立法体系之内，需要为中央立法所保留的事项包括带有政治统一性必要和市场统一性必要的事项。而在法律保留的个别规范集中出现的三大内容板块中，关于国家机构组织和基本权利的规范涉及政治统一维度；关于国家重要制度的规范则部分涉及政治统一维度(如基本经济制度)，部分涉及市场统一维度(如金融制度)。除此以外，宪法和法律未列举的事项若存在政治统一或市场统一的必要，则应当由法律保留。例如，国内贸易制度在《立法法》第11条中并未列举，但基于市场统一的考虑，其应当由中央立法保留；而像新兴的数据权利则既具有政治上的重要性，也具有市场流通的价值，更应当由中央立法保留。就保留强度而言，与政治统一相关的事项一般要贯彻严格的纵向保留，但若不涉及限制基本权利措施或社会主义国家的基础性制度，则可不必采取严格的保留模式；涉市场统一事项不需要贯彻严格的纵向法律保留，但中央立法机关在进行授权时，不应违背目前我国法律中调整央地关系的特别规定。²⁵

1 分别为第18条和第115条。

2 该款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”

3 相似的还有第89条：“国务院行使下列职权：……(三) 规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；……”

4 参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，载《法学》2005年第2期。

5 该款末句规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”

6 该款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”

7 该条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

8 该条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”

9 该款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

10 该条规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”

11 该条规定：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。”

12 参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。

13 上官丕亮：《中央与地方关系法治化的宪法文化思考》，载《云南大学学报(法学版)》2011年第5期。

14 王建学：《中央的统一领导：现状与问题》，载《中国法律评论》2018年第1期，第48页。

15 《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载《人民日报》2019年11月6日第1版、第5版。

16 张世诚：《立法法的基本原则及立法权限的划分》，载《中国行政管理》2000年第4期，第3页。

17 刘文沛：《新中国政府体制的建构与苏联因素(1949—1954)》，复旦大学2013年博士学位论文，第141页。

18 杨其静、聂辉华：《保护市场的联邦主义及其批判》，载《经济研究》2008年第3期，第105页。

19 参见崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》，载《美国研究》1997年第3期。

20 参见谢怀栻：《是统一立法还是地方分散立法》，载《中国法学》1993年第5期。

21 可参考本书第二章相关论述。

22 在1937年的劳夫林案后(NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp)，美国联邦最高法院就已经放弃了“生产—贸易”二分法。See Norman Redlich, John Attanasio, Joel K. Goldstein, Understanding Constitutional Law ,LexisNexis,2005,p.134.

23 目前，部分地方性法规在欠缺中央立法明确授权的情况下，直接在这些属于中央事务的领域中制定地方性法规，这并不符合法律保留原则的要求。

24 另比如《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”基于此规定，地方性法规在获得授权规定中央事务时，不得设定特定类型的行政许可。

25 根据上述观点，目前《立法法》上只允许全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的规定应当得到调整，地方性法规亦有必要被纳入授权立法的范围。