第二节
房地产公司设立协议的风险防范
很多房地产公司在设立时，都没有签订设立协议，大多根据口头约定确定出资额、出资比例及出资方式，然后直接注册公司。公司章程大多也是根据市场监督管理部门提供的范本签订，没有对公司的控制权、股东会议事规则、股东利润分配等进行详细约定。如果缺少公司设立协议，一旦股东之间对公司设立过程中或公司运营中出现的问题与事先设想或理解不一致，那么公司的风险就会增加，从而直接影响股东之间的权利义务，轻则股东利益受损，公司运营出现僵局，重则股东可能涉嫌犯罪。
一、公司设立时股权设置的法律风险
投资人在商谈公司的设立协议时，股权设置是应该重点考虑的问题。股权设置风险的主要表现形式是股权平均、股权绝对集中或股权平均分散，这些问题都可能导致公司在今后的运营过程中陷入僵局。在公司设立时，投资人将重点放在由谁出资、出资额多少，最多也就考虑到公司由谁控制、哪个投资人说了算、公司由谁决策、公司的收益如何分配的问题，而很少考虑股权设置对股东之间关系的影响、股权设置对公司成立后经营的影响，也很少考虑当股东有争议时如何解决争议，能否进行有效决策。股权绝对平均、股权绝对集中或股权平均分散，都有可能给公司的运营带来风险。
（一）股权绝对平均
上面这个案例就是典型的股权平均设置导致公司陷入僵局。此中原因有很多，既有中国传统文化心理因素的影响，也有对公司管理或法律规定不了解等原因。总之，股东之间因为谦让、表现合作诚意或者因为没有足够的资金实力，投资者各方为了限制对方将来争夺公司的控制权或者让对方信任自己，设置双方或多方均衡的股权比例。如果两个股东各占50%股份，或三个股东，一个占50%，另外两个股东各占25%，其中两个股东意见一致，与另外一个股东意见不一致，或四个股东各占25%，两个股东意见一致，另外两个股东意见不一致，都将形成平均股权结构，陷入股东僵局，损害公司及股东的利益。
（二）股权绝对集中
在设立公司时，有两种情形，一种是实际出资人只有一个股东，但为了规避《公司法》（2023年修订）第二十三条“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，找其他小股东共同成立公司，小股东所占股权比例较低，一般在10%或20%以下。有些小股东实际上并没有真正投资，有些是真正投资。另一种情形是，一个股东投资超过50%，其他股东虽然人数较多，但股权比例都较低，比如，都低于20%或10%，也有低于5%的。在上述两种情况下，都容易出现股权过分集中的结构。一个大股东拥有半数以上的股权或者拥有2/3以上的股权，就会形成股权绝对集中的局面，即“一股独大”。在“一股独大”的情形下，很可能导致股东会、董事会、监事会都形同虚设，“内部人控制”问题严重，可能导致公司由一个股东实际控制，其他股东对公司事务无任何发言权或实际控制权，公司行为很容易与大股东个人行为混同。尤其是公司发展到规模化、多元化经营以后，因缺乏制衡机制，在公司利益分配或经营决策方面产生的矛盾会日益增加，最终可能在股东之间产生不可调和的矛盾，导致股东之间通过诉讼解决争议，或者通过向公安机关举报的方式，寻求公安机关帮助，作为刑事案件来解决矛盾。这样，股东和公司承担的风险会随着公司实力的增强而同步增大。即使不出现股东之间的矛盾，“一股独大”也会导致其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现意外情况，小股东因没有参与公司的经营，无法控制公司的外部经营渠道、社会关系及内部管理，也可能出现小股东争夺控制权的情况，继而可能导致企业无法正常作出经营决策，错过解决问题或过渡的最好时机，严重者公司将走向衰落，甚至破产倒闭。股权过分集中，不仅对公司小股东的利益保护不利、对公司的长期发展不利，而且对大股东本身也存在不利。
（三）股权平均分散
股权分散并不一定会带来风险，因为股权分散是现代公司的基本特征，有限责任公司出现股权分散的情形较少，因为股东人数相对较少，但也有股东人数较多的情形。在股权平均分散的情况下，某一股东如何掌握对公司的控制权就显得尤为重要。在股权比例基本相同的小股东构成的股权设置结构中，由于缺少具有相对控制力的股东，各小股东参与管理热情不高，公司的实际经营管理被委托给职业经理人或者经理层负责具体实施。如果公司缺乏对管理层的有效监督和制约，那么管理层就可能会侵害公司的利益，即所谓的管理层道德危机。另外，如果小股东为争夺控制权或争取更多的利益，那么数量众多的小股东就会在股东会中相互牵制，导致决策效率低下。
（四）夫妻股东
夫妻股东并非一种特殊的股权设置，而是基于股东之间特殊人身关系的一种特殊股权模式。这种股权设置有利有弊。利在于夫妻共同创业，共同经营公司，配合默契，协调一致，提高决策效率；弊在于夫妻股东的公司财产往往与家庭财产混同，损害公司法人人格独立性，在面临债务危机时可能导致公司“人格”的丧失，有可能导致公司不承担有限责任，而以整个家庭财产为限对外承担责任。另外，在夫妻之间出现感情危机时，公司可能也会出现危机，“离婚大战”也有可能变成“股东大战”。如果因股东离异纠纷而导致财产分割，那么将引发公司股权结构变化，导致公司陷入经营危机。
规避夫妻股东风险可采取如下策略：一是严格划分公司财产与家庭财产的界限，如有必要可采取公证的方式，以避免公司财产与家庭财产不分。二是要界定婚前财产的范围，或者约定婚后财产的分配。三是应该在公司章程中写明对股东婚姻风险的应对对策。
二、公司设立的主体资格限制
《公司法》对公司设立的主体资格未作出明确的规定，相关公司设立的主体资格规定散落于行政法规和部门规章之中，除此之外，地方政府制定和颁布的一些地方性法规对公司设立的主体资格问题也有规定。公司股东的主体可分为六类：自然人股东、企业法人股东、非企业法人股东、合伙企业股东、外资企业股东和村民委员会或居民委员会股东。下面分述六类主体作为股东主体资格的限制。
（一）自然人股东限制
自然人作为股东所受限制较少，根据《民法典》的相关规定，自然人具备民事权利能力，如果其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，可以由其监护人或他人代理其民事行为，因此，所有自然人都应当有资格成为公司股东。但是有两个特殊问题：一是未成年人能否成为公司的股东，二是限制行为能力或无民事行为能力的人能否成为股东。国家工商行政管理总局在2007年6月25日《关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》中明确规定，《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定，因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。上述答复十分明确，无须再作解释。至于限制行为能力或无民事行为能力的人，根据《民法典》第十九条、第二十条的规定，限制民事行为能力人和无民事行为能力人也应该可以成为公司股东，由其法定代理人代理民事行为。
（二）企业法人股东限制
《公司法》（2023年修订）第十四条规定，公司可以向其他企业投资。法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。第十五条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
（三）非企业法人股东的限制
非企业法人包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。关于非企业法人的民事主体是否可以设立公司，目前并没有统一的规定。根据1998年2月1日起施行的《公司登记管理若干问题的规定》（已失效）第十七条规定，机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。从上述规定来看，机关法人、社会团体法人、事业单位法人都可以作为公司的股东，但是根据《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》的规定，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及隶属于这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业；军队武警部队政法机关不得从事经商活动。因此，机关法人原则上禁止投资公司成为股东，但是，《公司法》（2023年修订）第一百六十九条规定，国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。
事业单位具有法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外，如高等院校、图书馆等具有社会公益性的事业单位法人。如果中央和地方各级政府另有规定的，则从其规定。
根据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（已失效）第六条规定，社会团体（含工会）、事业单位及民办非企业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。第七条规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。从上述规定可知，社会团体法人原则上具备股权投资的主体资格，但依照中共中央、国务院的规定社会团体法人不得经商办企业的除外，如职工持股会就不能成为公司股东。
（四）合伙企业股东的限制
根据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（已失效）第五条的规定，不具备法人资格的独资企业、合伙企业，可以作为有限责任公司的股东。申请公司登记时应提交投资人或全体合伙人同意投资入股的文件、加盖原登记机关印章的营业执照复印件等。上述独资企业、合伙企业投资兴办外商投资企业的，按国家有关规定执行。不具备法人资格的分支机构的股东资格问题，仍按原有规定执行。目前无论是理论界还是实务界，都越来越倾向于承认合伙企业的主体资格。
（五）外资企业股东的限制
对于外资企业作为股东的限制参见本书第五章。
（六）村民委员会或居民委员会股东的限制
《公司登记管理若干问题的规定》（已失效）第十八条规定，农村中由集体经济组织履行集体经济管理职能的，由农村集体经济组织作为投资主体；没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司。村民委员会投资设立公司，应当由村民委员会作出决议。第十九条规定，具有投资能力的城市居民委员会可以投资设立公司。虽然上述规定已失效，但失效的文件也未否定村民委员会和居民委员会的股东主体资格，现在也未有否定村民委员会、居民委员会股东资格的相关规定。因此，村民委员会和居民委员会成为股东没有受到限制，在实践当中均以村民委员会设立的集体经济组织（如经济合作社、股份合作社等）作为股东，但居民委员会作为股东投资的情况几乎见不到。
三、房地产公司权益分配的风险及防范
对于带项目而成立的房地产公司，或者合作成立的房地产公司，应该事先约定利益的分配方式。利益的分配方式有很多，如按照股权比例分配利润，或者对房屋建成后分得的房屋自营或自行出售，或者是分配销售款。在分配实物时容易发生纠纷，主要是对房屋的位置、面积、结构、朝向、户型等，或者房屋的价格与投资额的折算等问题产生争议。
四、一方出钱、另一方出地形式的出资风险及防范
投资人成立房地产公司大多是因为有项目，或者有获得项目的可能，因此合作条件是一方出地，另一方出钱。因这种原因成立的房地产公司经常出现的纠纷有：因一方提供的土地不具备开发条件、未完成拆迁，或无法开发等原因，项目不能启动，成立的房地产公司也无法开发；出地的一方往往希望以自己的名义立项、报批，不动产权属登记在自己的名下，希望出钱方以入股的方式参与开发；出钱的一方因为出资不足，另一方提供的土地也无法开发。
一方出钱另一方出地的投资形式，应重点考虑出地一方土地的权属、性质、用途，以及有无抵押、查封、收回、土地使用权解除或存在诉讼等情形。还须考虑能否将土地过户到新公司名下，如果不能也应通过协议约定的方式控制土地使用权，使土地一方不能因为对外负担债务等问题影响合作。另外，我国对以非货币方式出资的税款承担问题的规定也存在不完善之处，导致很多公司在设立过程中因为这个问题产生纠纷，因此也应重点关注土地使用权转让过程中政府的税费等问题，并约定税费的承担主体。
如果合作一方提供的土地尚未办理拆迁许可证，或者办理了拆迁许可证但还没有拆迁，那么出钱一方对此一定要高度注意。合作方以没有拆迁的土地作为合作条件，对出钱一方来说风险是比较大的。如果拆迁时遇到执意不同意拆迁的住户，那么拆迁成本和拆迁时间都很难控制，很容易使项目搁浅甚至亏本。因此，出钱一方既要考虑项目的风险，又要在合作协议里对拆迁成本等问题有所涉及和控制。
五、设立房地产公司的其他问题
（一）隐名出资风险
隐名出资是指自然人或其他民事主体在设立房地产公司时实际出资，但公司的章程或市场监督登记材料对该出资人的股东身份没有记载，实际的出资认购人与公开登记的出资人不一致。设立隐名股东原因大致如下：
（1）隐名股东有其他未偿付债务，试图通过隐名股东的方式逃避清偿债务的责任；
（2）隐名股东因某种原因不愿意公开自己的财务状况；
（3）隐名股东为了规避法律的禁止性规定，如法律法规规定的某些主体不能作为股东的情况。
隐名出资的风险如下：
（1）以规避法律、法规强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身具有违法性，隐名出资人与市场监督登记材料记载的出资人之间关于权利义务的协议一般被认定为无效。因为我国法律对隐名出资人没有明确规定，即便没有规避法律的强制性规定，协议也有被认定无效的可能。即便认定有效，也未必能获得与真实股东一样的权益，一旦发生纠纷会给公司带来较大的法律风险，严重者会导致公司无法经营和存续；
（2）隐名出资人与市场监督登记材料记载的出资人协议约定不明、不完善或没有协议会带来风险。例如，双方对公司的控制权、利益分配或风险承担约定不明，都会给股东或公司带来巨大的风险；
（3）在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以市场监督登记不实为由对抗第三人。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。
（二）借用或冒用他人的名义设立公司
在公司设立时，有些股东编造不存在的自然人或法人作为股东注册，这样的股东称为“虚拟出资人”，又称为“冒名股东”，即以实际不存在的自然人或法人的名义出资并登记，或者盗用真实的自然人或法人的名义出资并登记。虚拟出资人是被他人恶意使用，并非其本身意志实现。冒名股东是根本不存在的自然人或法人等主体，不可以构成有效的股权所有人，实施虚拟行为的当事人，实际上行使着股东权利。虚拟出资人大多数是为了规避法律，其带来的危害是十分严重的，一旦公司被认定不能成立，股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险，风险值明显高于隐名出资人的法律风险。
（三）出资不到位的股东风险
出资不到位的股东也称为“空股股东”，空股股东未按照法律或约定将对应的资本缴付到位，但空股股东实际享有与其出资相对应的股权。空股股东一般不会因出资迟延履行而当然丧失股东资格，但极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律对有关股东出资不到位或出资不实的责任规定相当严格，严重的涉嫌触犯虚假出资罪与抽逃出资罪，要承担刑事责任。从民事角度来看，出资不到位的股东在转让股权时，如果没有隐瞒出资不到位的事实且合同有效，那么这些股东应就出资瑕疵对公司的债权人承担连带责任。如果股东隐瞒出资不到位的事实，那么可能导致转让合同无效，受让方也可以被欺诈为由请求撤销或者变更股权转让合同。如果公司的债权人能够举证证明公司的注册资本没有实际到位，则有权将公司登记机关登记在册的股东与公司一起列为被告，追究其连带责任。空股股东不仅存在个人的法律风险，同样也会对企业造成影响，因此，这种法律风险在评估中也被列入高风险范畴。
（四）干股股东的风险
干股股东，一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身并未实际出资的股东。成为干股股东的原因比较复杂，有的是因为有特殊才能或技术，在公司具有不可替代的作用，由公司或其他股东以奖励或者赠与的形式代为出资；有的是有些人与决策人有直接的亲密关系，通过他才能达到特殊的利益诉求；还有的是因为给掌握某项权力的决策人或其亲属一定比例的股权。
就房地产公司的干股形成原因而言，大都是因为某干股股东与房地产开发的相关联部门的官员有特殊的关系，干股股东可以在房地产公司的项目中牵线搭桥，为房地产公司牟取利益，房地产公司因某人与决策人员的特殊关系而受益，因此，其不出资而被给予干股，或者通过给决策人或近亲属干股的方式向决策人行贿。一旦事发，受贿者就会将接受贿赂等违法犯罪行为取得的股份称为干股，但是法院一般都会对受贿者予以刑事制裁，并依法收缴其违法所得。
六、设立公司时可能发生的纠纷
在公司设立过程中存在很多复杂的法律问题与法律风险，因为在公司的设立阶段必然要进行一系列的经济活动，如为准备公司的办公地点而租房、购买办公家具和用品、招聘员工、筹集资金、签订合作协议、向行政机关申请设立注册公司等，这些经济活动都可能引发纠纷。
（一）房地产公司设立不能纠纷
房地产公司设立不能，是指在房地产公司设立的过程中，由于出资人出资条件的变化，或项目的变化，或拟从事的业务环境发生重大改变，或资本没有准备充足、没有达到我国法律规定的成立要件等，导致公司在设立过程中即停止设立申请或设立申请没有被公司登记管理机构审核批准，公司最终不能设立。如果公司设立不能，可能会发生下列风险：
（1）无法确定出资人设立公司的前期费用由谁来承担、如何承担；
（2）一方不返还已出资的财产；
（3）股份有限公司发起人承担连带责任的法律风险。在公司不能成立时，公司发起人要对公司设立时所产生的债务和费用、返还认股人的股款及同期利息、过失致公司利益损害承担连带责任。
为了防范公司设立不能的风险，可采取如下防范措施：
（1）对于公司设立过程中可能产生的债务、费用等，在设立协议中约定由谁来承担、如何承担，要尽量完善相关条款，否则极易引发纠纷；
（2）在公司申请设立登记时，可以借助专业注册代理机构或向房地产业内人士咨询，依照法律规定办理各项审批手续，避免设立不能的结果发生；
（3）出资人已经将出资款存入指定账户，或者将非货币财产权利或实物转移给某一出资人，如果出资人之间终止合作或公司设立申请未被批准通过，那么非实际控制出资款或物的出资人在返还出资款或物时应该就事前作好各项防范准备，以避免引发纠纷，防止资金和人力成本增加。
（二）因出资不实引发的纠纷
股东出资不实是指公司股东在公司设立或增加注册资本时，违反公司章程规定，未出资或出资不足的行为。在实践中，股东出资不实表现为股东根本未出资或未足额出资。股东出资不实的具体表现形式如下：
（1）以虚假的银行进账单和对账单或者虚假的实物投资手续获得公司登记；
（2）以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续，或者出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价格显著低于公司章程所定价格；
（3）股东设立公司时，将款项短期转入公司账户，在注册完成取得公章、财务设立基本账户后又立即转出，公司未实际占有和使用该款项进行经营。
《公司法》（2023年修订）第五十条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。出资不实除要承担民事法律责任之外，如果股东同时还有其他违法行为，则还有可能会承担行政责任，严重时甚至会承担刑事责任。
（三）股东抽逃出资的纠纷
股东抽逃出资是指股东将已缴纳的出资通过某种形式转为其自身所有的行为。具体表现为，在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实记载，并且在公司成立时足额交于公司，后又以违反公司章程或财务会计准则规定的手段从公司转移出资。实践中抽逃出资往往表现为以下形式：
（1）控股股东或实际控制公司的股东强行从公司账上划走资金；
（2）制作虚假财务会计报表，伪造交易合同；
（3）股东利用亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移出资；
（4）签订借款合同，然后以伪造银行对账单和购货发票方式抽逃出资以偿还借款。抽逃出资要承担民事责任，严重时要承担行政责任，甚至刑事责任。
（四）公司设立无效纠纷
公司设立无效是指已经在公司登记机关办理设立登记手续、领取企业法人营业执照的公司被人民法院确认自始不具备独立法人资格，任何以公司名义发生的债权债务均由其发起人承担。公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定，如发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至于影响公司目的的实现等。
从现行的法律角度来判断，该公司本身是不能成立的，因为党政机关干部不能与他人合办公司（参见《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》）。但是此时公司已经取得营业执照且实际进行了经营活动，因此往往会引发纠纷，这种纠纷就是典型的公司设立无效纠纷。
公司设立无效的纠纷可通过公司设立无效的诉讼解决。公司一旦被宣告设立无效，则公司法人资格即被否认，公司不再存续，不得再以公司的名义进行任何营业活动，并应由人民法院通知登记机关注销公司登记。公司从宣告无效之日起进入解散清算程序，清算完结公司即告消灭。公司解散，发起人如对公司设立无效负有责任，须对有损失的股东和债权人承担连带赔偿责任。《公司法》（2023年修订）第一百零七条规定：“本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。”因此，关于公司设立过程中股东之间可能产生的纠纷及具体权利义务的规定，请读者自行查询上述法条。
（五）债权作为设立公司的出资纠纷
债权出资也称为“以债作股”，《公司法》（2023年修订）第四十八条明确规定债权可以出资。但对作为出资的债权应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。因债权的实现具有不确定性，以及实践操作难度较大，为避免债权出资的纠纷，房地产公司注册时最好应避免采用债权出资的方式。
（六）劳务出资纠纷
劳务出资是指股东以对公司的劳动出资。因为劳务具有人身属性，不能独立转让，我国不允许股东以劳务出资。对于已发生的数额确定的劳务费用，有人认为应当允许股东以此抵作出资，并可作为公司注册资本的组成部分。这种观点实际上混淆了劳务出资与债务抵销或者债权出资行为。
（七）关于采矿权、承包租赁权等用益物权出资纠纷
《公司法》（2023年修订）第四十八条虽然未明确列出采矿权、承包经营权等用益物权可以作价出资，但是从整个法条的规定来看，采矿权等权益符合第四十八条规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定，因此采矿权等是可以作为股权出资的，事实上实践中也是允许的，只不过入资的手续繁杂一些（如需要评估、变更权利主体等）。需要注意的是，如果公司股东以采矿权、土地使用权等用益物权入股，由于股东自身的原因使该用益物权被收回或未能按章程约定的期限行使，则可能会产生纠纷。
（八）土地使用权出资纠纷
股东以土地使用权出资在《公司法》里有明确规定，是房地产公司设立中常见的出资标的。土地使用权出资在实践当中应注意如下问题，以避免产生出资纠纷：
（1）以集体土地使用权出资应注意的问题。依据现有的法律规定，除集体经营性建设用地外，只有国有土地的使用权才能出资，非集体经营性建设用地的集体土地所有权如对外投资，必须先将集体土地通过国家征收的途径变为国有土地，再从国家手里通过出让的方式获得国有土地的使用权，然后进行投资。股东以非经营性集体土地使用权出资，违反《土地管理法》的规定，实践中不可能评估及变更使用权主体。常见的以集体非经营性建设用地使用权出资，大多是以协议的形式，目前对集体以外的另一方投资者而言风险较大。
（2）以划拨土地使用权出资应注意的问题。划拨土地国家未收取土地出让金，由特定的主体使用，未经许可，划拨土地不得变更使用人，因此，以划拨土地使用权出资的，实践中操作较难，必须在股东补交土地出让金并完成土地使用权更名手续后，方可作为有效出资。
（3）以设定抵押权的土地使用权出资应注意的问题。设定抵押权的土地使用权受到限制，可能因被拍卖而丧失权利。存在瑕疵的权利如果用于出资，则对其他股东权益影响较大，在股东内部会损害其他投资者的利益，在外部会损害公司债权人的利益。因此，在出资前应对土地使用权的权利瑕疵进行尽职调查，避免以有瑕疵的土地使用权出资。
（4）以已办理土地使用权过户手续但未交付土地出资的情形。从法律角度来看，办理了土地使用权过户手续，股东即取得物权，出资是没有问题的，但实践中存在办理土地过户手续却未交付土地的情形，且土地被其他第三方实际控制，出资虽没有瑕疵，但公司将来不能实际有效地占有和利用该土地，严重影响了公司利益、股东利益及债权人利益。为避免这类出资纠纷，除对土地的现状进行详细调查了解外，还应在公司的设立协议中明确约定以土地使用权出资一方的违约责任。
（九）不履行设立协议的纠纷
出资人签订设立协议后，未必按照协议约定的出资时间、形式或手续履行协议的义务。例如，不按期交付出资的货币或实物、不交付土地或办理土地使用权转移登记手续、出资瑕疵导致的对外侵权或违约责任等。