四、本论：刑法理论与审判实践的方向
与现行刑法采取客观主义立场相适应，刑法理论与审判实践也应当采纳客观主义立场。由于下面还将联系犯罪论中的具体问题进行讨论，这里只选择几个问题，将刑法理论与审判实践结合起来进行探讨。
第一，是社会危害性的认定。
传统刑法理论认为，犯罪的本质属性是应受刑罚处罚的社会危害性，而社会危害性的内部结构是主客观统一。主张四要件论的教科书认为，社会危害性的轻重大小，“一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。”“二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。”“三是决定于行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人，故意还是过失，有预谋或没预谋；动机、目的的卑劣程度；偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况，在社会心理上的影响是不同的，所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。”注198显然，这里的社会危害性实际上包括行为的侵犯性与主观罪过性（不限于故意、过失，而是广义的罪过概念）。本书在此并不评价社会危害性概念应否包括主观罪过性，只是想说明，如若认为社会危害性包括行为的侵犯性与主观罪过性，也必然存在是重视行为的侵犯性，还是重视行为人的罪过性的问题。事实上，在评价社会危害性时，我国刑法理论上普遍存在重视行为人的主观内容、轻视行为的法益侵害性的现象。
例如，关于紧急避险的性质，有的学者指出：“那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，就很难说是对社会有益的。例如，为保全自己的生命而致他人重残，或者为保全自己100万元的财产而毁掉了他人价值99万元的财物。这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国的传统道德观念。即便是从社会整体利益而言，它虽然避免了更大的损失，但也不能不承认对他人合法利益所造成的损害仍然是一种灾害，把造成这种灾害的紧急避险说成是对社会有益的行为，自然是不合情理的；再说，按我国民法通则的规定，在通常情况下，避险者应给受害者以一定的赔偿，如果说紧急避险是一种有益于社会的行为，那又为什么要他承担民事赔偿责任呢？”注199但是，根据客观主义立场，这种观点值得研究。首先，这种观点在视角上存在疑问。如果从个人主义的观点出发，就不应当将自己面临的危难转嫁于他人；但个人生活在社会中，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于这种功利主义的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。注200因此，说紧急避险对社会有益是完全成立的。其次，最为关键的是，上述观点认为紧急避险可能对社会有害及其所举之例，显然只是从主观上判断的，而忽视了客观行为的性质与结果。根据其逻辑，甲为了自己价值100万元的利益而损害乙价值99万元的利益、甲为了保全自己的生命而致乙伤残，就是有害的；A为了B（含国家、集体）价值100万元的利益而损害C价值99万元的利益，A为了保全B的生命而致C伤残，就是有利的。可是，甲与A的避险行为，在客观上完全相同，只不过各自的动机与目的不同，前者为了自己，后者为了他人，而根据刑法的规定，为自己与为他人都是合法的，为什么甲与A的行为性质（有害与无害）就存在区别了呢？这实在难以被人接受。究其原因，无非是这种观点将道德的评价带进了刑法领域，而道德重视人的内心，于是，任何为了自己的利益而不得已损害他人利益的紧急避险的行为，都会被视为自私自利的行为，因而都是违反社会伦理秩序的，从而对社会有害。由此看来，仅根据行为人的主观动机与目的来评价行为是有利还是有害，是存有疑问的。只有采取客观主义的观点，在判断行为对社会是有害还是无害时，以行为客观上是否侵害或者威胁法益为根据，而不是以行为人的主观动机与目的为根据，才能得出合理结论。
关于紧急避险的限度，我国刑法理论的通说认为，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度；只要避险造成的损害等于所避免的损害，就属于超过了必要限度。注201据此，行为人为了保护某种利益而不得已损失他人同等利益，也超过了必要限度，应当追究刑事责任。原因之一是，在实践中紧急避险大多是为了保护本人的利益而不得已损失他人同等价值的利益，这种主观上的自私成为追究其刑事责任的基本理由。然而，如果稍微重视客观要素，就会发现，在不得已的情况下损害同等利益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有特别意义。既然如此，就不能认定为犯罪。传统观点习惯于认为，为了保全自己价值100万元的利益而牺牲他人价值100万元的利益，就是不妥当的。然而，这只是伦理的不妥当性，而非刑法上的不妥当性。另一方面，如果从当时的情况来看，只需要损失50万元利益就足以保护100万元利益时，避险人损害了80万元利益的，根据传统观点也成立紧急避险，这便不利于保护法益。如果站在客观主义立场则会发现，避险人明显造成了不应有的危险，不得认定为紧急避险。
第二，是犯罪构成体系问题。
我国传统刑法理论采取四要件说，即犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件组成。本书在此不讨论四要件说是否妥当，只是说明在四要件说的前提下，必须坚持从客观到主观的判断路径。单纯从构成要件的排列来说，传统的排列顺序反映了认定犯罪从客观到主观的思想，符合司法实践认定犯罪的方法与过程，并且注重了客观因素，与客观主义具有一致性。但是，不少教科书采取了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的排列顺序，注202并且将犯罪主体置于犯罪构成的核心地位。注203但是，从主观到客观的认定顺序不仅与客观主义格格不入，而且存在明显的缺陷。
首先，上述做法有导致侵犯人权的危险。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过多少世代才形成的进步成果与科学经验，因为在法益受到侵犯后，才进一步确认是什么行为造成，再追查是什么人实施的行为以及该行为人当时的主观心理状态，是保障人权不受侵犯的最好途径，同时也有利于保护法益。反之，如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，其结果必然是“先抓人，再问行为人想了什么，然后寻找事实”。然而，由于绝大多数人都符合犯罪主体条件，司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施，再追查所谓犯罪事实，于是多数人都面临着自由受到侵犯的危险。
其次，上述观点将主体置于犯罪构成的核心地位，与客观主义理论存在冲突。因为将主体置于犯罪构成的核心地位，就必须重视主体本身的人身危险性，而轻视行为本身对法益的侵犯性；重视主体的人身危险性的结局是重视行为本身的反伦理性，轻视行为对法益的侵犯性。不仅如此，上述观点还强调整个犯罪活动过程“都是主体的人身危险性的表现和实现”，这意味着客观行为是行为主体人身危险性的征表，与新派的征表说如出一辙。
再次，上述体系有导致犯罪构成要件形式化的危险。如果认为犯罪客体是构成要件，那么将其放在首位，就有利于对犯罪构成进行实质性理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。因为刑法的目的是保护法益，而犯罪客体所研究的就是规定具体犯罪的条文所要保护的法益性质；正确理解客体，就有利于以客体（法益）为指导来确定其他犯罪构成要件，使符合犯罪构成要件的行为仅限于侵犯了刑法所保护的法益的行为。换言之，如果采取四要件说，犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定的。正如台湾地区学者林山田所说：“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。……因此，法益不但是构成要件之基础，而且亦是区别各种不法构成要件之标准。……每个不法构成要件均有其要保护之法益，例如杀人罪之构成要件所要保护者是个人之生命法益，窃盗罪之构成要件则要保护个人或法人者财产法益等等。可是并非每一个不法构成要件均能轻易即可看出其所要保护之法益，亦即有些不法构成要件无法直接从单一构成要件所使用之构成要件要素看出其所要保护之法益，而是必须透过单一构成要件与其他同一类型而列在同一罪章之不法构成要件之刑法解释工作，才能得知。而针对单一构成要件之解释，往往又得借就不法构成要件所要保护法益之观点为之。因此，法益乃成为解释不法构成要件所不可或缺之指标，唯有透过构成要件所要保护之法益，才能妥确地解释不法构成要件，正确地把握不法构成要件本所要掌握之犯罪行为，精确地界定出各不相同之单一构成要件彼此间之界限。例如，伪造文书罪所要保护之法益，是法律交往之安全性与可靠性，故伪造自己名义之文书，即因未破坏构成要件保护之法益，而不致成罪。”注204再如，如果认为诬告陷害罪的客体只是公民的人身权利，那么，得到被诬告人承诺的诬告行为就不成立本罪；如果认为本罪的客体是国家的司法作用，那么，即使得到被诬告人承诺的诬告行为，也成立本罪。注205不难看出，客体对犯罪客观要件的确定起着决定性作用。既然如此，在采取四要件说的前提下，将客体放在犯罪构成的首位，先明确各种犯罪的客体内容，再探讨犯罪构成的客观要件，就有利于根据刑法的保护目的确定客观要件的内容，从而对客观要件进行实质性解释。如果将犯罪客体要件置于最后，客体便不能对犯罪的客观要件的确定起指导作用，导致对客体前的客观要件进行形式解释、字面解释。
最后，即使是按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系，上述观点也存在非合理性。诚然，就故意犯罪尤其是预谋故意而言，总是先产生犯意，然后按照犯意实施客观行为。但我们不能忘记以下几点：其一，就过失犯罪而言，不可能先产生过失心理然后在过失心理支配下实施客观行为；事实上，主观上的过失心理与客观上的过失行为是同时存在的，而且因为客观行为造成了危害结果，才反过来考察行为人主观上是否具有过失。因此，上述观点提出的体系也不适合于过失犯罪。其二，即使就犯罪故意的认定而言，行为人主观上是何种犯罪的故意，也不是将所谓行为前的犯意而是将行为时的故意作为定罪的主观依据。例如，行为人事先打算伤害他人，但在实施伤害行为的过程中，由于被害人的反抗等原因，行为人将犯意提升为杀人，进而实施了杀人行为。在这种情况下，司法机关显然不能以事先的犯意为据认定为故意伤害罪，而应以行为、结果以及行为时的故意为根据认定为故意杀人罪。其三，在区分故意与过失时，也是以行为时的心态为标准。例如，某甲一直想杀害自己的妻子某乙，但苦于没有机会；某个周末，某甲与某丙约定上山狩猎，甲在出发前擦枪时，不慎走火将妻子打死。司法人员应以行为时的过失为根据认定为过失致人死亡罪，而不得凭事先的杀人意图认定为故意杀人罪。这些都说明，从主观到客观的犯罪构成体系也并非完全符合犯罪行为的发生顺序。
总之，认定犯罪必须从客观到主观，而不得相反。不仅如此，司法工作人员在判断客观构成要件时，不应当融入行为人的主观内容。一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为；即使行为人主观上没有杀人故意，也不能否认该行为符合了杀人罪的客观构成要件。事实证明，在判断行为的客观构成要件符合性时，是否将故意等主观要素一并融入进来进行判断，所得出的结论是完全不一样的。如果不将故意一并融入进来，日常生活中的诸多行为就正当地排除在犯罪之外；反之，日常生活中的诸多正常行为，也可能被认定为犯罪。
例如，我们先按纯客观事实描述事实：甲参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的高仿假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。到此为止，恐怕没有任何人认为甲的行为构成犯罪。然而，倘若一并融入主观故意与目的进行描述，人们就可能认为甲的行为符合盗窃罪的客观构成要件与主观要件。甲参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时掉包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，甲将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假名牌外套（事实二）。阅读了融入主观内容之后的描述，相信不少人会认为，甲的行为是盗窃未遂。
又如，乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内容就大不相同：乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。
显然，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意与目的等主观内容，就可能被认定为犯罪。问题是，司法人员如何发现行为人的犯罪故意与目的？上述事实一与事实二在客观方面完全相同，司法人员能够从事实一中发现甲具有盗窃他人外套的犯罪故意吗？上述事实A与事实B在客观方面也完全相同，司法人员能够从事实A中发现乙具有抢劫的故意吗？显然不能。换言之，只有当甲与乙供述了其犯罪故意与目的时，司法人员才知道他们的犯罪故意与目的。于是，不管甲与乙是主动供述自己的犯罪故意与目的，还是司法人员采用各种方法迫使、诱使其供述犯罪故意与目的，实际上都是因为行为人说出了、写出了自己的犯罪故意与目的才定罪，而不是因为其客观行为才定罪。在刑讯逼供还没有杜绝甚至并不少见的情况下，融入行为人的主观内容判断客观构成要件符合性的做法，必然导致诸多冤案。反过来说，在判断客观构成要件符合性时，融入行为人主观内容的做法，是导致刑讯逼供难以杜绝的重要原因。这是因为，只要从主观到客观认定犯罪，就必然需要刑讯逼供。
第三，是客观要素与主观要素的关系。
如前所述，客观主义重视客观因素，主观主义重视主观内容。我国的刑法理论与司法实践虽然通常肯定客观因素的重要性，但事实上重视的却是主观内容。
例如，刑法理论普遍认为，行为人以杀人故意，而误将白糖当作砒霜给他人食用时，成立杀人未遂；行为人以杀人故意，误将稻草人当作真人而开枪的，也成立杀人未遂。注206如此之类的说法意味着，只要有杀人的意图，什么样的举动都可以成为杀人行为；只要是在罪过支配下实施的举动，皆可成为符合客观构成要件的行为。这显然是说，客观行为及其结果的性质，完全是由主观心理决定的。但是，一方面，这种说法必然导致客观构成要件名存实亡，导致司法机关根据心理状态甚至根据被告人的口供认定行为的性质；另一方面，这种说法仅仅将客观行为视为罪过的征表，使客观行为丧失了内在的意义。其结局是，刑事责任的根据在于行为人的危险性格或主观罪过性。然而，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成其为符合客观构成要件的行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成其为符合客观构成要件的行为。由此看来，我们应当抛弃行为性质由主观心理决定的观点，在认定行为是否构成犯罪的问题上，首先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。
以具体案件为例。被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。注207
既然认定张筠筠和张筠峰的行为构成运输毒品罪，就意味着二人的行为符合运输毒品罪的客观构成要件，可是，二人客观上根本没有运输毒品，也没有运输毒品的可能性。既然如此，就不可能符合运输毒品罪的客观构成要件。司法机关之所以认定二人的行为构成运输毒品罪的未遂，就是因为二人具有运输毒品罪的故意。然而，如果从客观到主观认定犯罪，那么，只有肯定了二人的行为符合运输毒品罪的客观构成要件之后，才能再判断二人是否认识到自己所运输的是毒品。注208在客观上完全没有毒品，事实上也不可能运输毒品的情况下，行为人运输尸体的行为，当然不可能侵害毒品犯罪的保护法益，或者说不可能产生危害公众健康的危险。换言之，一个客观上运输尸体的行为，无论如何都不可能因为行为人误以为是毒品就成为运输毒品的行为。
根据犯罪故意认定行为的客观构成要件符合性，不仅导致主观归罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺骗乙说：“我这里有价值600元的毒品，你卖了后我们每人得300元。”乙同意，甲随即将一小包面粉交给了乙。甲要求乙联系到买主后，将交付时间、地点等告诉自己。后来，甲将乙交付“毒品”的时间、地点通知警方，警方抓获了乙。乙被以贩卖毒品罪定罪量刑，但对主导了全部事实的甲，司法机关却束手无策。其一，甲如果不通知警方，也只不过是诈骗600元的间接正犯，即使既遂也不可能以犯罪论处。其二，甲没有贩卖毒品罪的故意，对甲不能以此罪的教唆犯论处。其三，甲的行为原本可以成立诬告陷害罪，但由于司法机关错误地将乙认定为贩卖毒品罪，导致甲无法成立诬告陷害罪。注209
其实，如果根据客观事实判断客观构成要件符合性，就不能认定乙的行为成立贩卖毒品罪。因为乙将面粉当作毒品出卖给他人的行为，客观上属于诈骗行为，但由于数额较小，不可能成立诈骗罪。仅此，就可以排除乙的行为成立犯罪。即使从客观上判断乙是否实施了贩卖毒品的行为，也同样得出否定结论。因为客观上根本没有毒品，乙在当时的情况下也没有获取毒品的可能性，所以，乙的行为根本不可能实现贩卖毒品罪的客观构成要件。乙虽然形式上有贩卖行为和故意，但刑法中并不存在一个贩卖罪。“贩卖”这个行为以存在相应对象为前提，贩卖毒品罪的对象是毒品，客观上没有毒品的，不可能成立贩卖毒品罪的未遂犯，只能成立不可罚的不能犯。倘若认为乙的行为不成立犯罪，而甲向警方谎称乙贩卖毒品，则可以合理地认定甲的行为成立诬告陷害罪。
再如，刑法理论的通说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别，“关键在于主观上有无剥夺他人生命的故意内容”注210。然而，一个行为是否符合故意杀人罪的客观构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为，是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险。如果得出肯定结论，该行为就是符合故意杀人客观构成要件的行为，至于行为人是否具有故意以及具有什么故意，则是在肯定了行为符合故意杀人罪的客观构成要件之后才需要讨论的问题。在所谓故意伤害致死的案件中，行为人的客观行为也符合了故意杀人罪的客观构成要件，只是由于行为人没有杀人的故意，仅有伤害的故意以及对死亡有过失，所以，根据责任主义，行为人仅承担故意伤害致死的刑事责任。并不是说，因为行为人仅具有伤害的故意，所以，导致其行为仅属于伤害行为而不属于杀人行为。换言之，一个客观上符合故意杀人罪客观构成要件的行为，不可能因为行为人仅具有伤害的故意，就转化为故意伤害行为。
还如，行为人对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但还没有实施奸淫行为。在这种情况下，首先要判断的是，在当时的具体情况下，行为有没有压制被害妇女的反抗进而实施奸淫的危险性。如果客观上存在这种危险性，就再判断行为人是否具有强奸的故意。如果得出肯定结论，就认定为强奸未遂；如果客观上虽然存在这种危险性，但行为人并没有强奸的故意，就只能认定为强制猥亵罪。如果客观上不存在实施奸淫行为的可能性，就只能判断行为人是否存在强制猥亵的故意，如果得出肯定结论就认定为强制猥亵罪。
总之，刑法理论与司法实践应当采取客观主义立场。在认定犯罪时，应当从客观到主观，不得从主观到客观；行为是否符合客观构成要件，取决于行为、结果等客观事实，而不取决于行为人的故意、目的与动机等主观内容。