第四编 担保物权

第十五章 一般规定

第一百七十条 【担保物权】担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

注解

担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。担保标的必须是提供者享有所有权或者有权进行转让的物或财产权利。当债务人未履行债务时，债权人有权通过对担保物的处置而优先实现债权。

第一百七十一条 【担保物权适用范围、反担保】债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

注解

担保物权适用于民事活动，并且可以设定担保物权的民事活动很广泛。本法为了引导当事人设定担保物权，仅列举了借贷、买卖两种典型的民事活动。在其他民事活动中，如货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等都可以设定担保物权。对因侵权行为已经产生的债权，属于普通债权的范围，也可以用设定担保物权的方式确保债权的实现。

反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保，其目的是为保障第三人追偿权的实现。反担保的方式，既可以是债务人自己担保，也可以是其他第三人担保，其实质内容与担保完全一样，适用本法关于担保的规定。反担保只适用于抵押、质押和保证。

应用

48.人品能否设立担保？

根据本条的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。若担保书是为被保证人在工作中的人品等无法预知的事物担保，担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益，则该担保不符合本法规定的设立担保的情形。（北京市第二中级人民法院民事判决书〔2009〕二中民终字第21955号：罗某与张某保证合同纠纷上诉案）

配套

《担保法》第2、4条；《担保法解释》第2条

第一百七十二条 【担保合同】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

注解

担保合同是从合同，主债权合同是担保合同存在和发生的前提和依据。因此，主债权合同无效的，主债权债务关系归于消灭，则担保合同失去存在的基础，亦归于无效。此为一般原则。但是法律另有规定的不在此限。例如，在本法规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。

应用

49.何种事由可导致担保合同无效？

担保合同无效可能是基于主债权合同无效而导致担保合同无效；也可能是主债权合同有效，而担保合同本身因下列事由无效：违反法律或者行政法规的强制性规范；存在一方当事人以欺诈、胁迫手段订立担保合同损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或第三人利益等依法应当被认定为无效的情形。关于担保合同无效后的责任承担问题，本法是以当事人是否存在过错以及过错的大小为标准的。

配套

《担保法》第5条；《担保法解释》第3、5-10条

第一百七十三条 【担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

应用

50.担保物权的担保范围如何确定？

物权法赋予了当事人约定担保范围的权利，当事人如果在担保合同中约定了担保范围，担保物只对约定的范围承担担保责任，债权人应按照约定的范围行使优先受偿权，超出约定范围的部分不得优先受偿。如当事人可以约定，利息和违约金不是担保的范围，那么利息和违约金就只能按照一般的债权受偿而没有优先受偿的权利。如果没有约定，就按照法律的规定确定担保物所担保的范围，法律规定的这些项目都可以成为担保物权的担保范围。

配套

《担保法》第46、67、83条

第一百七十四条 【担保物上的代位性】担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

注解

担保物权的标的物因毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即是担保标的物的代替物，从而担保权人可以就该赔偿金行使其权利。因担保物权不是利用标的物本身的权利，而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利，所以，标的物本身虽然已经毁损、灭失，而代替该标的物的交换价值是仍然存在的，该担保物权即转移到代替物之上。

应用

51.代位物的种类有哪些？

一般的担保物的代位物的种类，通常情况下包括保险金、赔偿金或者补偿金。只要担保物毁损或灭失所得赔偿金，无论是基于合同还是法律规定而发生，都为担保物权效力所及。补偿金经常发生在担保物被征收的情况下，例如对征收土地的补偿。还有一种情况，如果以房屋抵押，房屋倒塌而成为一堆砖瓦，那么担保物权的效力同时及于这些抵押物变形的动产。

配套

《担保法》第58、73条；《海商法》第20条

第一百七十五条 【未经担保人同意的债务转移】第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第一百七十六条 【物的担保与人的担保之关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

注解

关于物的担保与人的担保的关系，本条区分了三种情况：在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现；在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权；在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许担保权人进行选择。实践中有以下几个方面需要注意：

1.同一债权，债务人和第三人均提供了物的担保，还有第三人提供人的担保的情形。对这种情况，一般债权人应当先行使债务人提供的物的担保，再行使第三人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。

2.多个担保人的情况下，其中一个担保人承担担保责任后，一般认为在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，该担保人可以向债务人追偿，但不宜向其他担保人追偿。

配套

《担保法》第28、57、72条；《担保法解释》第38、123条

第一百七十七条 【担保物权消灭的情形】有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

配套

《物权法》第240条；《担保法》第52、58、73、74、88条

第一百七十八条 【担保法与物权法效力衔接】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

注解

担保法中与物权法规定不一致的主要有：《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同或质押合同的生效日期。第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第82条、第84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

第十六章 抵押权

第一节 一般抵押权

第一百七十九条 【抵押权】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

应用

52.同一财产上并存法定抵押与约定抵押的，如何处理？

关于法定抵押的规定，主要是指《合同法》第286条的规定，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

同一财产上并存法定抵押与约定抵押的，如何处理依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定。即（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

53.贷款银行以外的主体能否成为在建工程的抵押权人？

根据《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》，在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

配套

《担保法》第33条；《海商法》第11条；《城市房地产管理法》第47条；《城市房地产抵押管理办法》第3条

第一百八十条 【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

应用

54.在建工程作为抵押物有哪些限制？

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不移转占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。

在建工程作为抵押物要有严格的条件限制，以保障当事人的权利。

（1）抵押设立的目的是为取得在建工程继续建造的资金，并且只能向银行贷款。

（2）抵押人合法取得了在建工程的土地使用权，并且将土地使用权和在建工程的投入资产一并抵押。

（3）在建工程的抵押必须办理抵押登记。登记是在建工程抵押权设立的必备要件，不登记抵押权就没有设立，债权人就不能取得抵押权。

55.事后抵押的效力如何？

所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。（《最高人民法院公报》2010年第2期：中国光大银行与内蒙包头某合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案）

配套

《担保法》第34条

第一百八十一条 【浮动抵押】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

注解

浮动抵押，是指抵押权人与抵押人依据法律的规定，就现在和将来拥有的动产设定抵押权，在债务人不履行到期债权时，就抵押人所有的确定的动产行使抵押权，进行处分变卖，就获得的价金优先受偿的权利。

浮动抵押的抵押财产在设定抵押时并不确定。一般抵押权应按照物权特定化的要求，在权利设立时，其标的物应当是确定的，并且已经特定化。但是动产浮动抵押则在权利设定时没有特定，而是以抵押人现在所有和将来所有的动产进行设定抵押，同时抵押人在抵押财产确定前，可以对动产进行处分，直至法律规定的条件满足，能够确定抵押人的动产，抵押人的处分权才受到限制。而抵押财产确定的时间一般是在抵押权人行使抵押权的条件满足之时。

应用

56.浮动抵押的设定需要满足哪些条件？

（1）设定浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。只要是注册的企业都可以设定浮动抵押。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。

（2）设立浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权以及债权等不得设立浮动抵押。

（3）设立浮动抵押要有书面协议。该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。

（4）实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。

第一百八十二条 【建筑物抵押】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

注解

无论是以建设用地使用权抵押还是建筑物抵押，都会导致建设用地使用权和建筑物一并抵押。土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外。所谓建筑物所有权和建设用地使用权的同时抵押，是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。

由于我国关于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限规定不同，实践中存在房产和地产分别抵押的情况。对此，只要设定的分别抵押是基于当事人的完全自愿，在不仅订立了抵押合同，并且已办理抵押登记的情况下，应认定抵押有效。在实现抵押权时，应就两项财产分别拍卖，分别受偿，但必须确保竞买人为同一人，以使房产和地产的最终取得者为同一人。

配套

《担保法》第36条；《城市房地产管理法》第48条

第一百八十三条 【乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

应用

57.关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押的规定有哪些？

（1）本条所称的厂房等建筑物，仅指乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体土地上的其他房屋。

（2）随厂房等建筑物一起抵押的仅限于该建筑物占有范围内的建设用地使用权，而不一定是整个地块上的全部土地使用权。

（3）法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地的用途。”（本法第201条）也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。

第一百八十四条 【不得抵押的财产】下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

注解

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院应当认定有效。注意，《担保法解释》第53条实际上对《物权法》第184条第3项作出了一个限制解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为有效。换言之，在其他场合下是不得抵押的。

应用

58.抵押物被扣押的，如何处理？

依《担保法解释》第55条规定，抵押权与执行权的关系如下：（1）先抵押，后被扣押的，拍卖、变卖抵押物时，抵押权优于执行权；（2）先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。

配套

《担保法》第37条；《文物保护法》第24、25条；《民用爆炸物品安全管理条例》第3条；《宗教事务条例》第32条；《城市房地产抵押管理办法》第8条；《担保法解释》第48、52、53、55条；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条

第一百八十五条 【抵押合同】设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

配套

《担保法》第38、39条

第一百八十六条 【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

注解

适用本条有三点需要注意：（1）本条规定的禁止流押的约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有。（2）禁止流押为强制性规定，即使以此实现抵押权不侵害抵押人的利益，该流押约定也属无效。（3）当事人定有流押条款的，仅该条款无效。抵押合同的其他条款仍然有效。

配套

《担保法》第40条；《担保法解释》第57条

第一百八十七条 【不动产抵押】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条 【动产抵押】以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

应用

59.如何理解“非经登记，不得对抗善意第三人”？

在理解“非经登记，不得对抗善意第三人”中第三人时应注意：（1）关于第三人范围的界定问题。第三人指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。（2）关于善意第三人的判断。第三人“善意”，指的是主观上不知情，即根本不知道财产抵押权的存在，而不能解释成“善意无过失”。

不得对抗善意第三人，包括两方面含义：一是合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。二是抵押合同签订后，如果抵押人以该财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿。

配套

《担保法》第43条；《海商法》第13条；《道路交通安全法》第12条；《民用航空法》第14、16条

第一百八十九条 【动产浮动抵押登记】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

注解

一般情况下，在全部浮动抵押财产未特定之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权；浮动抵押财产特定为抵押财产后，浮动抵押的效力优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保物权。

应用

60.浮动抵押中，受到保护的买受人必须符合哪些条件？

第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品。第二，受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。正常交易活动中的买受人主要包括两种情况：一是在存货融资中，买受出卖人在正常经营过程中出售的已设定担保的存货的人；二是市场交易中的消费者。第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。具备这三个条件，抵押财产的买受人可以对抗抵押权人，即买受人可以取得买受的抵押财产而不受抵押权人的追及。

第一百九十条 【抵押权和租赁的关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

应用

61.如何理解抵押权和租赁权的关系？

（1）对同一物先设定租赁权后设定抵押权，即“先租后抵”。租赁物在租赁期间发生的所有权变动，不影响租赁合同的效力，这就是通常所说的“买卖不破租赁”。如果抵押物是房屋，抵押权的实现是通过变卖的方式实现的，抵押人在准备变卖时应当在合理期间内通知租赁人，租赁人还享有在同等条件下优先购买的权利。

（2）抵押人在设定抵押权后，又将抵押物出租，即“先抵后租”。在这种情形下，不适用“买卖不破租赁”原则。

配套

《合同法》第229条；《担保法》第48条；《城市房地产抵押管理办法》第21条；《担保法解释》第65、66条

第一百九十一条 【抵押财产转让】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

注解

注意本条对《担保法》第49条规定的修改，对转让抵押财产作了两方面规定：

1.无论抵押财产是否登记都可以转让。但是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。

2.抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

配套

《担保法》第49条；《担保法解释》第67条

第一百九十二条 【抵押权不得单独转让或为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

注解

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，此为强制性规定，违反该规定的转让行为应属无效。

应用

62.抵押权能否与所担保的主债权分离而单独转让？

抵押权不能与所担保的主债权分离而单独转让，表现为：

（1）抵押权人不得以抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让，单独转让抵押权的行为无效。

（2）抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人，而自己保留抵押权，此时按抵押权从属性原则，抵押权人让与其被担保的主债权，抵押权同时转让，且无须征得抵押人的同意。

值得注意的是，上述情形有但书规定：“法律另有规定”，例如本法第204条规定。

（3）抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的人。此时就主债权让与而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，而就抵押权让与而言，因违反抵押权的从属性原则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，抵押权应归于消灭。

63.抵押权能否与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保？

抵押权不能与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，表现为：

（1）抵押权人不得仅以抵押权提供担保，而自己保留主债权。抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。

（2）抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，在法律上应是有效的，但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权，因为主债权质权的效力当然及于抵押权，成立附有抵押权的债权质权，否则无效。

（3）抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权单独设立担保而言，则在法律上是无效的。

配套

《合同法》第81条；《担保法》第50条；《海商法》第18条；《城市房地产抵押管理办法》第37条

第一百九十三条 【抵押财产价值保全】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

配套

《担保法》第51条；《担保法解释》第70条

第一百九十四条 【抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

注解

抵押权顺位，是指在同一抵押物上同时存在多个抵押权时，抵押权人优先受偿的先后顺序。抵押权的顺位就是抵押权人依据其顺序就抵押财产的交换价值所能获得清偿的金额，抵押权人依法得自行处分，包括放弃。

抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序互换。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。抵押权顺位的变更对其他抵押权人产生不利影响时，必须经过他们的书面同意。

配套

《担保法》第28条；《担保法解释》第75条

第一百九十五条 【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

配套

《担保法》第53、94条

第一百九十六条 【浮动抵押财产确定】依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

第一百九十七条 【抵押物孳息】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

注解

孳息包括天然孳息和法定孳息。前者是指抵押物基于自然原因而产生的物；后者则是指将不动产进行出租或者用益等所产生的租金、利息或者其他收益。抵押权人对法定孳息的收取权以通知清偿法定孳息义务人为必要，在履行通知义务之后，即使清偿法定孳息义务人仍向抵押人清偿孳息，抵押权人仍可向抵押人请求该项孳息。若抵押权人未履行通知义务的，则抵押权的效力不及于该孳息。

孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。

配套

《担保法》第47条；《担保法解释》第64条

第一百九十八条 【抵押财产变现价款超过或不足债权数额】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

配套

《担保法》第53条；《担保法解释》第73条

第一百九十九条 【同一物上的抵押权受偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

注解

1.对于不动产抵押权而言。

（1）抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准；（2）当事人同一天在不同的法定登记部门办理登记的，视为顺序相同；（3）因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，以抵押物第一次登记的日期作为抵押登记的日期。

2.对于动产抵押权而言。

（1）登记的优先于未登记的；（2）都已登记的其抵押权实现顺序以完成抵押登记先后顺序为准；（3）都未登记的，不分合同生效时间的先后，一律按同一顺序，按债权比例受偿（《担保法》第54条第2项中那句“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”被废止）。

配套

《担保法》第54条；《担保法解释》第58、76、78条

第二百条 【建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

配套

《担保法》第55条

第二百零一条 【土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押特别规定】依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

配套

《担保法》第55条

第二百零二条 【抵押权行使期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

注解

抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致。过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

本条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排除，登记部门也不能另行要求登记抵押权的存续期间。

配套

《担保法解释》第12条

第二节 最高额抵押权

第二百零三条 【最高额抵押的概念】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的权利。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

注解

最高额抵押权，是指债务人或第三人与抵押权人协议在最高额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有在最高额限度内就该担保财产优先受偿的权利。

最高额抵押是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。这个“一定期间”的开始日与终止日（即决算期日）可以由当事人自行约定。“将要连续发生的债权”意味着在抵押权担保的债权被确定之前，该债权是不特定的，具有变动性。即该债权从最高额抵押权产生之日至被担保的债权确定之时，不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性。将要连续发生的债权意味着最高额抵押权担保的债权都是将来的债权，对于最高额抵押权设定之前已经存在的债权只要经过当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押权存在最高债权额度。无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

配套

《担保法》第59、60条；《担保法解释》第81条

第二百零四条 【主债权及最高额抵押权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

注解

注意《物权法》不再保留《担保法》第61条的规定，本条只是规定最高额抵押所担保的主债权未确定之前，抵押权不随之转让。那么，最高额抵押权在其所担保的债权额确定之后，主债权发生移转，最高额抵押权亦随之移转。

根据本条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

配套

《担保法》第61条

第二百零五条 【协议变更】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

配套

《担保法解释》第82条

第二百零六条 【债权确定】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

配套

《担保法解释》第83条

第二百零七条 【最高额抵押适用依据】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

配套

《担保法》第62条

第十七章 质权

第一节 动产质权

第二百零八条 【动产质押】为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

注解

质权，指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利卖得价金优先受偿的权利。质押以移交物的占有为要件，这是质押与抵押的主要区别。在质权法律关系中，享有质权的债权人称为质权人，将财产移转给质权人占有而供作担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有以供债权担保的财产，称为质物或质押物。

配套

《担保法》第63条

第二百零九条 【不得出质的动产】法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

配套

《文物保护法》第52条；《海关法》第37、86条

第二百一十条 【质押合同】设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间。

配套

《担保法》第64、65、93条

第二百一十一条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

注解

流质条款，是指当事人在质权合同约定于债务履行期满债权人未受清偿时，质权人取得质押财产所有权的条款。因流质条款严重损害出质人的利益，如在签订质权合同时约定了流质条款，则该条款无效。所谓无效，并不是指质权合同无效，该条款的效力不影响质权合同其他条款的效力，只是质权人不能依据合同的约定直接取得质押财产的所有权或者请求取得质押财产的所有权。

应用

64.如何区别“流质条款”与折价行使质权？

当事人于债务清偿期满以后，债务人没有按照主合同的约定履行债务，质权人与出质人约定以一定的价格由质权人取得质押财产的所有权，属于以折价的方式行使质权，不属于流质条款的内容，不受法律的约束。

配套

《担保法》第66条

第二百一十二条 【交付生效】质权自出质人交付质押财产时设立。

注解

质权合同对质押财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。值得注意的是，因为转移质物的占有有很多种方式，例如简易交付。根据本条的立法精神，占有改定在质权的设定中不具有物权的公示效力，不能依占有改定的方式设定质权。

应用

65.质权与质押合同的生效的关系是什么？

出质人与质权人订立动产质权合同，该合同自成立时生效，但在移转质物的占有之前，并不发生担保物权的效力，出质人只有实际移转质物交付给质权人占有时，质权才发生效力。质物是否移转是质权是否生效的判断标准，当事人没有移转质物，质权无效；其质权合同是否有效要根据合同法的有关规定判断，质权无效并不当然导致合同无效。

配套

《担保法》第64条；《担保法解释》第87-89条

第二百一十三条 【质物的孳息】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

配套

《担保法》第68条

第二百一十四条 【质物使用、处分的限制】质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

第二百一十五条 【质权人的保管义务】质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

注解

保管质物，是质权人的重要义务。该义务与质权人占有质物的权利密切相关，是同质权人的占有权相对应的义务。在动产质权关系中，质物既然由质权人占有，则质权人也就理应对出质人承担保管义务。该项保管义务，不是一般的保管义务，而是善良管理人的保管义务。善良管理人的注意，是以交易上具有相当知识经验的人，对于一定事件应具有的注意为标准，客观地加以判定。例如，对于字画的保管应当注意防潮、防虫蛀、防灰尘等，对于贵重珠宝的保管应当注意防盗窃、防碎裂等。

配套

《担保法》第69条

第二百一十六条 【质物保全】因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

配套

《担保法》第70条；《担保法解释》第92条

第二百一十七条 【转质】质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

注解

转质，是指质权人为了担保自己的或者他人的债务，将质物向第三人再度设定新的质权。质物的转质可以分为两类：其一，责任转质，即质权人于质权存续期间，未经出质人的同意以自己的责任将质物为第三人设定质权；其二，承诺转质，即质权人在获得出质人的同意后，为了担保自己或者他人的债务而以质物向第三人设定质权。

承诺转质是经出质人同意的行为，质权人对因转质权人的过错而造成的损失承担责任，并不因转质而加重法律责任。责任转质因未经出质人同意将质物转质，不仅要承担质物因转质权人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担转质期间发生的因不可抗力产生的质物的风险责任，其责任要重得多。

应用

66.转质权与原质权有何关系？

因转质而取得质权的权利人为转质权人，转质权人的质权优先于原质权人的质权。转质权人享有对质押财产的留置、占有权，而原质权人丧失该权利。转质权人的债权到期的，即使转质人的债权未到期，转质权人也可以直接实现其质权。实现质权时，应以质押财产的变价款优先清偿转质权人的债权，余额清偿转质人的债权。

出质人有权向转质人清偿债务，使原质权消灭，但转质权并不因此而消灭。转质人不能清偿到期债务的，原出质人可以利害关系人的身份向转质权人清偿转质人的债务，取回质押财产，然后以取得的债权与原质权所担保的债权相互抵销，以消灭两质权从而抵销原债务人对质权人的债务。

配套

《担保法解释》第94条

第二百一十八条 【质权放弃】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

配套

《担保法》第28条

第二百一十九条 【质物返还、质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

配套

《担保法》第71、94条；《担保法解释》第95条

第二百二十条 【出质人请求及时行使质权】出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

注解

出质人可以为债务人，也可以为第三人。因为有质物提供担保，所以债权人积极催告债务人履行义务的主动性降低。质物长时间的置于质权人处，风险较大，另外出质人也不能利用质物，对质物进行处分和收益。尤其当出质人为第三人时，出质人更希望尽快实现质权。所以，本条规定了出质人可以催告质权人在债务履行期届满之后及时行使质权。在质权人怠于行使质权时，可以请求法院拍卖、变卖质押财产。

在出质人的请求下，质权人依然不行使质权，那么此时质权人对质物的占有状态由有权占有转化成无权占有。质物很可能在此期间毁损、灭失，或者出现了价值明显降低的情形。此期间的所有可能存在的风险都由质权人承担，由于质权人怠于行使权利，而给他人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。质物在此期间价值减少，导致质物现今的交换价值低于质权设定时的交换价值，而出现无法实现债权的情况，出质人没有义务清偿债权剩余部分。质物在此期间给他人造成的损失，质权人承担因侵权而产生的损害赔偿责任。

配套

《担保法解释》第95条

第二百二十一条 【质物变现价款超出或不足债权数额】质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

配套

《担保法》第71条

第二百二十二条 【最高额质权】出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

第二节 权利质权

第二百二十三条 【可以出质的权利范围】债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

注解

权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权具有与动产质权相同的一些特征，都是以担保债务履行和债权实现为目的，性质都是价值权、担保权。但是，由于标的物不同，权利质权与动产质权相比又具有一定的特殊性。

应用

67.权利质权的标的，其必须满足哪些条件？

权利质权的标的是出质人提供的作为债权担保的权利。但并不是所有的权利都可以作为权利质权的标的，其必须满足下列条件：（1）必须是财产权。财产权，是指物权、债权、无体财产权等以财产为内容，可以以金钱估价的权利。因其具有经济价值，质权人可以从其价值中受偿。而人身权，无论是人格权如生命权、身体权、名誉权，还是身份权如亲属权、继承权等，由于不直接具有经济价值，都不得作为权利质权的标的。（2）必须具有让与性。权利质权为价值权，在债务人不履行到期债务时，质权人得以出质权利的价值优先受偿，因此，其标的应有变价的可能，须具有让与性。不具有让与性的财产权，不能作为权利质权的标的。比如，一些与特定权利主体密不可分的财产权，如继承权、亲属间的扶养请求权、抚恤金领取请求权等都不得作为权利质权的标的。（3）必须是适于设质的权利。虽为具有让与性的财产权，但不适于设定质权的权利，也不得作为权利质权的标的。关于何种权利适于设质，何种权利不适于设质，各个国家和地区的规定不同。

而抵押权、质权和留置权等担保物权，由于不能与其所担保的主债权分离，因此，也不能成为权利质权的标的。

68.以出口退税账户托管的方式贷款，是否构成权利质押？

出口退税权利虽然是一种预期利益，但该利益是以一定数额的出口退税款这一形式实现的，这是能为人所有的物质财富；出口退税直接以货币数额来表示，当税款退入出口退税专户后，出口退税权就变现为出口退税款，出口退税权的变现功能使该权利具有了可转让性。既然出口退税是出口企业享有的一种权利，又具有财产性和可转让性，当然可以成为权利质押的标的物。另外将出口退税权利用于质押，我国法律目前虽无明确规定，但在实践中已客观存在。这个事实证明，这种担保形式对帮助企业缓解由于出口退税滞后而引起的资金紧张，解决部分外贸出口企业的贷款担保问题，扩大融资渠道，是有益的。确认这种在实践中发展起来的新型担保方式有效，对资金融通和商品流通，对保障交易安全和债权的实现，对稳定社会经济秩序，都有重要意义。根据《担保法》第75条第4项规定，以出口退税账户托管的方式贷款，构成出口退税权利质押。贷款人在借款得不到清偿时，有权在借款人的出口退税款中优先受偿。（《最高人民法院公报》2005年第4期：常州新区工行诉某公司借款合同纠纷案）

69.特许经营权的收益权能否质押？

（1）特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。（2）特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。（2015年11月19日最高人民法院发布的第11批指导性案例：福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案）

配套

《担保法》第75条；《著作权质权登记办法》

第二百二十四条 【以票据权利等出质的权利质权的设立】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

配套

《担保法》第76条；《担保法解释》第98-101条

第二百二十五条 【以票据权利等出质的权利质权的实现】汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

配套

《担保法》第77条；《担保法解释》第102条；《个人定期存单质押贷款办法》；《单位定期存单质押贷款管理规定》

第二百二十六条 【以基金份额、股权出质的权利质权】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

注解

（1）以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。依法应当在证券登记结算机构登记的股权，包括上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等，这些股权的表现形式都为股票。

（2）以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

注意，以股权设质的，是以其全部权能，包括共益权和自益权为标的，并不仅仅是其中的自益权（财产权）。实现质权时，将发生转让股权的效力。

原则上基金份额和股权出质后，不能转让，但如果出质人与质权人协商一致，都同意转让出质基金份额和股权，这属于双方当事人对自己权利的自由处分，法律自然允许。但转让基金份额和股权所得的价款，并不当然用于清偿所担保的债权，因为此时债务清偿期尚未届至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭。提存的，质权继续存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。

配套

《担保法》第78条；《担保法解释》第103、104条；《工商行政管理机关股权出质登记办法》

第二百二十七条 【以知识产权出质的权利质权】以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

应用

70.商誉和商号能否质押？

商誉和商号作为企业的无形资产，可以质押，但不得单独出质，须与企业共同质押作为债权的担保。

配套

《担保法》第79、80条；《担保法解释》第105条

第二百二十八条 【以应收账款出质的权利质权】以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

配套

《应收账款质押登记办法》

第二百二十九条 【权利质权的适用依据】权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。

配套

《担保法》第81条

第十八章 留置权

第二百三十条 【留置权】债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

注解

留置权，指债权人合法占有债务人的动产，债务人不清偿债务时，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

应用

71.留置权成立需具备哪些条件？

（1）须债权人占有属于其债务人的特定物。留置权的标的物只能是动产，且必须债权人占有动产，可以是直接占有，也可以是间接占有，但单纯的持有不能成立留置权。债权人必须基于合法原因而占有债务人动产，如基于承揽、运输、保管合同的约定而取得动产的占有。

（2）须债权发生与该物具有牵连关系。所谓有牵连关系，系指债权与物之返还请求权是基于同一生活关系而发生。债权人享有的债权，与其所负担的物之返还义务是同一项债的内容。

（3）须债权已届清偿期。债权人对已经合法占有的动产，并不能当然成立留置权，留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。

（4）须留置标的物不违反法律或者公序良俗。留置物品行为本身，固然不得违反法律，但同时也不得违反公序良俗。例如，债务人及其家属在生活上或者工作上必不可少的物品，像衣物、自行车乃至身份证、工作证等即属之。

配套

《担保法》第82、84条；《担保法解释》第108、112条

第二百三十一条 【可留置的动产】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

注解

所谓“同一法律关系”，是指动产的占有和债权的发生之间有关联，动产的占有与债权的发生均基于同一法律关系。同一法律关系不以合同关系为限，合同关系以外的其他法律关系，诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权关系，若与动产的占有之间存在关联，亦属于存在同一法律关系。

这里的“企业”包括公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等。但个体工商户、个人合伙不能认定为企业。

配套

《担保法解释》第109条

第二百三十二条 【不得留置的动产】法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

配套

《担保法解释》第111条

第二百三十三条 【可分物的留置】留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

应用

72.留置物为可分物的特殊情形有哪些？

可分物，是指经分割而不损害其经济用途或者失去其价值的物。本条对于留置权的不可分性做了一定程度的缓和，明确规定留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。比如，在运输合同中，甲为承运人，乙为托运人，甲受乙的委托运输一列车的煤，因乙不给付甲运输费，甲便可以留置乙的货物。若运输的煤价值为100万元，运输费为1万元，这时甲只能在相当于运输费1万元的范围内留置相应价值的煤，而不能留置全部煤。

配套

《担保法》第85条；《担保法解释》第110条

第二百三十四条 【留置权人的保管义务】留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

注解

留置权人对留置物的保管义务，产生于留置权产生之时，当债权人享有留置权时，则产生了基于留置权对留置物的保管义务，这一义务贯穿留置期间的始终。

留置权人对于留置物的保管有无过失，应依据客观标准进行判断，不适用主观标准，换而言之，是看留置权人对留置物的保管在客观上是否尽到了注意义务，而留置权人有无过失的证明，应由留置权人自己举证，即对留置权人提起的留置物损害之诉，实行过错推定，举证责任倒置。

应用

73.留置权人保管义务的内容包括哪些方面？

（1）保障留置财产的安全，确保留置财产在留置期间不会遭到灭失、毁损等情形，其价值不会受到任何损失，否则，留置权人应承担赔偿责任。

（2）保障留置财产的收益，收取对留置财产的孳息，是留置权人的权利，同时也是义务，留置权人对留置财产的孳息与其他利益，如因过错怠于收取，则应当承担损害赔偿责任。

（3）留置权人不能为自己的利益使用留置财产，留置权人只能因为保全留置财产而使用。

配套

《担保法》第86条；《担保法解释》第93、114条

第二百三十五条 【留置物的孳息】留置权人有权收取留置财产的孳息。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

配套

《担保法解释》第64、114条

第二百三十六条 【留置权的实现】留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

配套

《担保法》第87、94条；《担保法解释》第113条

第二百三十七条 【债务人请求行使留置权】债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

注解

债务履行期间届满，应当是指留置权人在留置财产之后与债务人约定的债务履行期间届满，即债务履行宽限期届满。只有在该情形下，才有敦促留置权人及时行使留置权的必要。

第二百三十八条 【留置物变现价款超出或不足债权数额】留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

第二百三十九条 【留置权优先】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

注解

本条是关于留置权与抵押权或者质权关系的规定。适用本条应注意以下几点：

（1）在同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的效力都优先于抵押权或者质权。也就是说，留置权对抵押权或者质权的优先效力不受其产生时间的影响。

（2）留置权对抵押权或者质权的优先效力不受留置权人在留置动产时是善意还是恶意的影响。这里的“善意”，指留置权人对同一动产已存在的抵押权或者质权不知情；与之相对应的“恶意”，指留置权人对同一动产上已存在的抵押权或者质权知情，而并非恶意串通的意思。

（3）本法未规定留置权和优先权的效力关系。一般情况，在同一物上既存在优先权又存在留置权的情况下，优先权先于留置权实现。

配套

《海商法》第25条；《担保法解释》第79条

第二百四十条 【留置权消灭】留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。