第一节 晚清刑法改革的基本进程

一 1901～1905年的修律

清末修律的第一阶段中，清政府虽然决定变法，但并未下决心改变国家的基本制度，变法是在保留君主专制制度的前提下进行的，因而法制方面的改革有一定的局限性。不仅改革的范围受限，而且改革的方式也比较传统，只在君臣体制框架内，采取由朝廷决策并任命大臣办理的办法来进行法律的修订和制度的调整。这一阶段法律改革的具体事宜主要由修律大臣沈家本、伍廷芳及光绪三十年（1904）四月设立的专门机构——修订法律馆负责。刑律的改革，主要包括两个方面：一是变通旧律例；二是进行刑法制定前的准备工作。

1.变通旧律例

按照施行仁政的传统思想和改良政治的动机，修订法律馆参照西方国家的近代刑法，对旧刑律进行了部分删修，废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑，缩小了刑讯使用范围，兴办习艺所和改遣军流徒在当地服刑。

（1）遣军流徒各犯收所习艺。清王朝宣布新政之初，地方实力派刘坤一、张之洞在上书朝廷变法意见中，即建议“教工艺，则盗贼可稀少”。光绪二十九年（1903）四月，山西巡抚赵尔巽奏请军、流、徒犯即在犯事地方收所习艺，“拟请仿汉时输作之制，饬下各省通设罪犯习艺所，以后将命盗杂案遣军流徒各罪犯，审命定拟后，即在犯事地方，收所习艺”。朝廷采纳上述建议，并付诸推广。光绪三十一年（1905）修订法律大臣伍廷芳等上奏“并请饬下顺天府五城，一体设立习艺所，收拘轻罪人犯，以归划一”，始开京师习艺所之先河。继北京之后，保定、天津、奉天等地也相继兴办习艺所。习艺所的兴办和改遣军流徒在当地服刑，较原来的封建刑制有很大的进步。

（2）废残酷耻辱刑，改重为轻。光绪三十一年（1905）三月二十四日，修订法律大臣沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》，认为中西法律比较之下，中国法律最大的弊端就在于残酷刑，凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字诸刑既不仁道，也难收惩凶戒众的功效，对这些前人议其残苛、各国废弃不用的“不仁”、“不德”的酷刑应立予变通，“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也”。清王朝采纳了废除耻辱刑的建议，并且正式下谕宣布：“嗣后凡死罪至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各项，俱改为斩决……其刺字等项亦著概行革除。”

（3）变笞杖为惩役或罚金，改徒流折赎银。光绪三十一年（1905），清王朝批准《刑部奏议请将州县自理刑名案内笞杖改为罚金一项酌提解部折》所议意见，将笞杖改为罚金。但因州县衙门所得罚金被允许充作衙门和监狱的修理费，因而提出：“州县官因有罚金之条，遂恣意苛索，额外搜求，是直以恤民之新政，转而扰民，殊与宪政初基大相剌谬。”之后，法部拟出罚金定章并酌拟详密办法，以克服州县官贪戾之弊端，巩固罚金制度。光绪三十一年（1905）九月，刑部鉴于旧律例对妇女犯罪收赎银太少的流弊，上奏清廷，拟请笞杖改为罚金，增加赎金：“拟请嗣后妇女犯罪，除笞杖照新章一律改为罚金外，如犯该遣军流徒、不孝及奸盗诈伪等项旧例实发者，改为流于本地习艺所一体工作，以十年为限。应禁者照原定年限，亦收入本地习艺所工作。其寻常各案，准其赎罪……”

2.刑法制定前的准备工作

新刑法制定前的准备工作，主要有翻译国外近代刑事法典和刑法著作、培养大量刑事法律人才、邀请国外刑法学家参与刑法的修订工作等。

（1）翻译国外的近代刑法法典和刑法著作。1904年，作为法律起草机关的修订法律馆正式办公，在沈家本的主持下，挑选熟谙中西法律的专业人员分工翻译编辑国外的近代法律和法学著作。到1905年3月，译出法学著作达十余本，涉及德国、日本和法国等一些国家，其中涉及刑法的主要有：德国刑法和裁判法、俄国刑法、法国刑法、日本现行刑法、改正刑法、陆军刑法、海军刑法、刑法义解等。这些翻译的法律著作都是世界上发达国家的刑法和刑事法学著作，对于新式刑法的进一步制定，吸收和借鉴外国先进的法学并推进中国传统法学的转型有着重要的意义。

（2）培养了大量法律人才。通过国内培养和公派留学的途径，这一时期的法学教育也有了较大的发展，培养了大量法律人才，为刑法的变革提供了人才保障。1905年4月，京师设立法律学堂，到1907年全国共有法律学堂27所，在校生5766人。1906年，派往日本的留学生有8000人，其中学习法律、政治和军警类的学生占所有留学生的一半以上。为了满足中国留学生的需要，1904年日本法政大学还专为中国留学生开设了法政速成班。与此同时，清政府还派考察团到国外考察近代的法律与法学，考察团回国后，向清政府做了汇报。这种留学生的派遣和考察团的走出国门，对清末的修律起到了积极的作用。

（3）邀请国外的法学家来华工作。这是一种掌握和引进外国近代法学的有效途径。国外的法学家既能帮助、参与修订法律，也在中国的法律学堂讲授法律课程。他们不仅作为沈家本的助手在修订法律馆工作，还在京师法律学堂以讲课的方式，系统讲授了整套的西方法学知识。

光绪三十一年（1905）三月二十日沈家本上奏的《删除律例内重法折》，对1901～1905年刑法改革的第一步工作做了全面的总结，分析了删改旧律的必要性和重要性，并对翻译外国刑法著作和刑事法典的工作进行了汇报。“查各国修订法律，大率于新法未布，设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告中外，以新耳目……近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止……今且为亚东之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也……计自光绪三十年四月初一开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰刑法，曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法……饬员依类编辑，不日亦可告成。”

二 1905～1911年刑法改革

清末宣布“预备立宪”后，出台了一系列改革措施，并全面推行法制改革，“目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘定”。刑事法律制度的改革也全面展开，主要包括四个方面。

首先，仿效欧日近代刑法改革经验，大量删订旧律，编纂《大清现行刑律》，作为一种过渡性的法律公布颁行。按照清末“预备立宪”的筹备修律计划，新刑法的编纂颁行须到宣统四年，即1912年才能完成。而变通旧律例又因一事一议多不能适应宪政需要，所以到光绪三十四年（1908）正月二十九日，“修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律，以立推行新律基础”。1910年5月，删订旧律的工作完成，《大清现行刑律》公布施行。《大清现行刑律》共分30门389条。计名例39条、职制9条、公式11条、户役12条、田宅10条、婚姻15条、仓库23条、课程4条、钱债3条、市廛5条、祭祀6条、礼制19条、宫卫15条、军政18条、关津2条、厩牧10条、邮驿15条、贼盗27条、人命20条、斗殴21条、骂詈8条、诉讼10条、受赃10条、诈伪11条、犯奸9条、杂犯10条、捕亡7条、断狱28条、营造8条、河防4条。此外附例文1327条、《禁烟条例》12条、《秋审条款》165条和服制图8个等。

《大清现行刑律》是参照日本近代刑法，以《大清律例》为蓝本修纂而成的，此刑律继续采取旧有法典编纂模式，内容上与旧律也极为相近，虽然根据近代社会的现实状况对《大清律例》在体例上和形式上做了相应的调整和删改，但其基本精神、原则和制度都是《大清律例》的继续。因此，具有介于传统律典和近代法典中间的过渡性质。

其次，针对根据社会关系变化而导致的新犯罪的出现，清政府制定了一系列单行刑事法规。如，针对海禁开放以后，外币大量通行于国内，而旧律只有伪造本国货币治罪条款，对于伪造外币则无相应制裁措施的情况，修订法律大臣向清廷上《伪造外国银币设立专条折》，主张比照伪造本国货币治罪条文，制定伪造外国货币治罪章程，以禁止伪造外国货币的行为。经清廷批准，光绪三十一年（1905）正月颁布《私铸银元、伪造纸币治罪专条》，作为新章程颁发施行。此外还有光绪三十二年颁布的《伪造邮票并冒用旧票治罪章程》、光绪三十四年四月颁布的《违警律》、宣统元年十二月颁布的《禁烟条例》等。

再次，着手大量翻译外国刑法，尤其是日本刑法，以为新刑法制定做准备。1907年，沈家本在《修订法律大臣前法部右侍郎沈奏修订法律请会同大理院办理折》中对翻译工作做了统计。据此可以了解到，此时已译出外国法典和论著共23种，其中涉及刑法的就有法国刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本新刑法草案、日本刑法义解等12种，在已译但未译完的10种外国论著和法典中，涉及刑法的有比利时刑法论、比利时刑法、美国刑法、瑞士刑法、芬兰刑法等5种。

最后，制定贯彻西方刑法理论的新法《刑律草案》及《大清新刑律》，由于其所体现的精神和价值取向与中国传统封建法文化格格不入而遭到种种非难，并引发了一场旷日持久的“礼法之争”。宣统二年十二月二十五日颁布的《大清新刑律》，是中国历史上第一部全面采用近代西方国家刑法体例和立法原则的刑法典，包括总则17章、分则36章，共411条。