第三节 鸦片战争前后的中西刑法冲突

1840年的第一次鸦片战争，表面上是因禁止鸦片问题而起，是中英两国的战争，然而就战争的本质意义来说，可称为中西文化的冲突。此前的通商交际，形式上虽然久已接触，但在根本的思想观念上，还是隔着一条鸿沟。因为中西人士对于国家政治及一切社会生活的观念，完全不同，所以才生出许多不易解决的纠纷问题。

一 清代涉外司法中的“一命一抵”原则

“一命一抵”（life for life）初始仅为清代处理涉外案件的一种习惯，乾隆皇帝在处理1743年陈辉千命案时将其正式确认为一条原则，“一命一抵”的意义也相应有了改变。继陈辉千案之后，“一命一抵”成为官府处理同类刑案时一再公开主张的原则。清代，西方人在广东的活动区域不仅包括澳门，还包括广州省城区域，地属番禺、南海两县辖区。“一命一抵”除了在澳门华、葡命案中被沿用外，在省城的华洋命案中也得以适用。更重要的是，“一命一抵”在省城的实施走向了极端，1784年著名的“休斯夫人”号案件可为典型。在此案中，“一命一抵”已经远远超出了司法原则的范畴，变成了一项政治恐吓手段。如乾隆帝所说：“寻常斗殴毙命案犯，尚应拟抵……现在正当查办西洋人传教之时，尤当法在必惩，示以严肃。”只要能“将该犯勒毙正法，俾共知惩儆”，则用来抵命的外国人“亦不必果系应抵正凶”[33]。在统治者看来，身处化外的“蛮夷”丝毫不知礼法，只有严酷的刑罚才能威吓他们，而司法便是一种有效的形式。但事态的发展完全超出统治者的预期，该案带来的一个直接后果就是“英国人不再把他们船上的被控者移交给……中国当局的司法机关”[34]。在“休斯夫人”号事件之后的第37年，即1821年，又发生了美国商船“爱米莉”号水手德兰诺瓦被指控误杀华人妇女案，这又是一起按“一命一抵”原则来处理的著名案例，此案例对中西关系的发展产生过重大影响，自此以后西方人对清朝司法管辖权的抵制也进一步加强。此后直至鸦片战争爆发，能够切实贯彻“一命一抵”的案例就少见了。

根据《大清律例》中《刑律·人命》的规定，除了“十恶”重罪以及服内亲属间的命案以外，普通人之间凡谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀等行为所导致的命案，无论犯罪者被判处斩刑还是绞刑，通常不适用立决死刑，而要归入监候缓刑之列。判决做出后，犯人被关进监牢，一直要等到秋审时由皇帝最终决定其生死。[35]其中，对于过失致人死亡的情况处分尤为轻缓。所谓过失，即“耳目所不及，思虑所不到，如弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期而杀人者”。此类“凡初无害人之意而偶致杀伤人者，皆准斗殴杀伤人罪，依律收赎，给付被杀、被伤之家，以为营葬及医药之资”[36]。按照清律，案犯可以用十二两四钱二分银子赎刑，不必为死者抵命。[37]若依清律“斗杀”一款的规定，陈辉千案凶手晏些卢本不应被绞立决，而应判为缓决，监候执行。

当“休斯夫人”号事件发生以后，英国人开始努力搜集和了解清朝法律，终于由小斯当东在1810年将《大清律例》译成英文出版。此后西方人得以了解清律关于处理命案的种种规定，并总结为四条：（1）故意和预谋杀人判处斩首；（2）纵无杀害的明白意图而在斗殴中杀人，或者因怀疑盗窃而杀人，或者是谋杀的从犯，都判处绞刑；（3）纯粹由于过失而杀人或伤人（即在事先无法提出充分警告的情况下），得用付给死者家属或受伤者以一种赔偿费方式赎罪；（4）由于合法的自卫而杀人是正当的，不受惩处。[38]

当时的西方人希望通过主张这些律典的条款，要求清政府改变专门针对西方人的重刑政策。对于“休斯夫人”号案及其以后发生的同类命案，英国人往往认定被指控的西方人“罪状应属于第三项和第四项，而中国人却主张每个案件应属于第二项，对于这种罪状的惩处是绞刑”[39]。对于案件性质及适用刑罚的分歧是清廷与西方人争执的焦点，而西方人指责“一命一抵”的根据也恰恰来自清朝的法典。

到鸦片战争前夕，清朝与西方各国之间，因为通商、外交而产生的矛盾冲突已经相当尖锐。其中，司法领域的争端持续不断且日益激化，尤其是敏感的死刑问题，更屡屡牵动中西外交的脆弱神经。本来，西方的刑法并不比当时的中国更文明，更具人文精神。1810年，首次将《大清律例》译成西文的英国人小斯当东还极力赞美过这部中国法典。[40]而且，《大清律例》在当时恰恰成为西方人攻击清朝涉外刑事政策的一条重要依据。西方人称他们没有享受到与大清百姓同等的法律待遇，他们首先抱怨的就是司法问题：“18世纪末和19世纪初来中国的欧洲人抱怨说，他们遭到了歧视，出于诉讼程序简略而得不到公正的对待。”[41]除了程序，西方人更是将批评的矛头指向清朝的对外刑事政策，尤其是从乾隆朝以来实施的“一命一抵”。乾隆皇帝宣称，为了恐吓外国人，广东地方政府必须实施“一命一抵”，而那些适用于其本国人（natives）之间的，有可能导致从轻处罚的法律，不能适用于外国人。这样的观念和法律，势必会导致中国与外国之间的关系长期陷入困境。而且西方人的批评没有停留在言论层面，中西之间的政治对抗就成了顺理成章的趋势。“一命一抵”更成为矛盾的焦点。自“休斯夫人”号事件发生之后，英方就开始公然对抗清朝的司法管辖权，不再把触犯清朝法律的英籍人员交给官府，甚至表示将不惜与清朝断绝贸易往来。

就其精神实质而言，“一命一抵”是法律发展过程中的倒退，同时“一命一抵”也是对律典规则的实质变更。客观地说，如严格依照《大清律例》“化外来降人犯罪者并依律拟断”的规定处理华洋命案，有的西方人本可免受死刑。但“一命一抵”原则的实施从根本上改变了这种预期，它在实质上变更了清律所体现的一般性规则。统治者确立“一命一抵”是为了“上申国法、俯顺夷情”，最终却使得国家法律受到更大的损害。

二 治外法权与鸦片战争

1833年，英国通过了一份“规范有关与中国及印度贸易的法案”。为保护和刺激贸易的目的，要求在中华帝国境内建立英国的权威，任命三名中国贸易监督，并建立一个刑事和海事法庭，审理中国境内以及那里的港口、锚地和中国海岸线100英里以内的公海上的英国臣民的过犯。根据该法案，同年12月9日，英国议会通过了英王发布的一道命令，指令在广州建立法庭。[42]德国人欧德礼指出：“1841年的对华战争（错误地定性为鸦片战争——原著者）就是1833年那道英国法案的逻辑后果。”[43]在正统的鸦片战争史学家看来，欧德礼氏的这种观点或许显得有些危言耸听，但在西方汉学圈里，这种观点绝非孤立，一些研究过早期中国治外法权历史的西方学者也持相似的见解。例如，著名美国汉学家马士等在所著的《远东国际关系史》一书中指出，中英在刑事法律问题上的意见分歧，“渐渐发展成了非诉诸战争不能解决的问题”。[44]马士在他编写的另一部著作中又说：“实际上，这场战争的直接原因是日益加剧的、需要更好地保护生命和财产的感觉。当然，隐藏其后的根本原因是普遍的良好关系的需要。用Hawks Pott博士《中国史纲》中的话说：‘与中国的第一次战争只是远东与西方斗争的开端。东方拒绝在外交和商务上以平等的条件对待西方各国，而西方则坚持要求获得这样的待遇。”[45]基顿在《治外法权在中国的发展》一书中也指出：“林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致1839年公开敌对的直接原因。人们注意到，这个事件使治外法权问题与鸦片走私联系在一起”，“林钦差与义律上校的斗争以鸦片开始而以哄骗交凶告终。然而隐含在交凶要求背后的却是整个治外法权问题”。[46]按照基顿的解释，无论是义律还是英国政府都不反对中国政府查禁鸦片走私，他们只是反对中国政府对英国人行使刑事管辖权。他指出：“在这个时期以前，杀人案件非常少，他们常常以妥协来了结。欧洲人保留管辖权而中国人则以一系列法律虚构手段规避有关的责任规定。林钦差不仅要求完全的、排他性的管辖权，他还将对鸦片走私者治以死刑，并试图强迫所有欧洲商人具结承认中国的管辖权。这样，他就把管辖权问题与鸦片问题混合在一起了。”[47]

基顿为英国的政策辩护说：“英国对待鸦片走私的态度常常被误解。”他进而引证1839年2月20日巴麦尊致中国的最后通牒以表明英方的立场：“英国女王希望其在海外的臣民遵守所在国家的法律。对他们在外国港口可能犯下的任何过犯并因此应承担的公平的后果，女王陛下无意予以保护。但是女王陛下不能允许她旅居海外的臣民遭到暴力的对待，忍受侮辱和不公。当他们受到虐待时，女王陛下要他们得到救济”，“现在，尽管中国的法律宣布禁止鸦片入口，多年以来，众所周知，鸦片进口得到了广东官府的纵容和许可。更有甚者，自总督以下的官府从允许外国人进口鸦片中大量捞钱，岁入及获利均甚可观”。最后他又说：“如果中国政府是公正的话，应当以惩治有罪的官员来开始其政策，这些人是最严重的违法者，但是却全然未曾受到惩罚。进而，如果中方采用了适当的方法通知中方的意向变化（指查禁鸦片走私——笔者）之后再没收鸦片，英国政府也就不会提出抗议了。”[48]

简言之，上述西人的观点似乎可以概括为：以英国为首的西方列强发动鸦片战争不是为了保护鸦片走私，而是为了取得在中国的治外法权。

所谓“治外法权”（extra-territoriality）是指某国人在别国领土上享有的、免受所在国法律管辖的特权。在当今世界上，享有这种特权的通常只有外交人员及其家属，即我们一般所说的外交豁免权。

前述欧德礼等人的观点固然只是一家之言，但它至少说明，在近代中西早期贸易中，由西洋商人与中国民众个人之间的人身冲突而引发的司法管辖权之争，或者更确切地说，隐含在法律管辖权之争背后的中西法律文化冲突，也是导致这场战争的一个极为重要的、不可忽视的因素。进而，我们还可以断言，中西冲突的表面现象是力的较量，而隐蔽在这种表面现象背后的冲突则是文化的对抗，在中西文化冲突中最早发生碰撞的领域恰恰是法律文化。