第三节 宪政编查馆与晚清刑法改革
一 奕劻和他主持的宪政编查馆
奕劻（1838～1917）[45]，爱新觉罗氏。满族镶蓝旗人。乾隆帝第十七子庆僖亲王永璘孙。1884年起任总理各国事务大臣并封庆郡王。次年会同奕
办理海军事务，1894年封庆亲王。1900年与李鸿章同为议和全权大臣，与八国联军议和，翌年订立《辛丑条约》。总理各国事务衙门改为外务部后，班列诸部院之首，奕劻又转任外务部总理大臣，同时兼督办政务处政务大臣。1903年升任军机大臣，1906年充编纂官制大臣，1907年充宪政编查馆大臣并兼管陆军部。1908年12月有旨以亲王世袭罔替。[46]1911年5月组织内阁，任总理大臣，武昌起义后建议起用袁世凯组阁，自任弼德院院长。1912年清帝退位后避居天津至病死。奕劻属于皇族王公大臣，又历事咸丰、同治、光绪、宣统四朝，深得最高统治者慈禧的宠信，因而得以在晚清政局中总揽大权，成为不可一世的风云人物。1907～1911年，在清末修律最主要的时期，奕劻以首席军机大臣[47]的身份领导宪政编查馆，对“以沈家本为主持人的清末修律”做出了他人所无法替代的独特贡献。
光绪三十一年（1905）十月，因五大臣出洋考察宪政，清政府特设考察政治馆。决定推行宪政以后，光绪三十三年（1907）七月初五日，清政府根据奕劻等的奏请，颁布了改考察政治馆为宪政编查馆的上谕，“从前设立考察政治馆，原为办理宪政，一切编制法规、统计政要各事项，自应派员专司其事，以责其成，著即改为宪政编查馆。资政院未设以前，暂由军机处王大臣督饬原派该馆提调详细调查编定，以期次第施行。所有军机大臣、大学士、参预政务大臣会议事宜，著改由内阁办理”。[48]七月十六日，奕劻等拟出《宪政编查馆办事章程》十六条具折上奏，当天就得到上谕批准。《办事章程》规定了宪政编查馆的领导体制、组织机构、职权范围等内容。与修订法律馆只是个有三四十人的中央二三等衙门，只有法律的草拟权而无决定权相比，宪政编查馆就不同了。其不同之处有以下几点。（1）该馆阵容浩大，编制人员多至160余人，其组织以编制、统计两局为核心，另设总务、译书、图书三处，并附设官报局。上有总核、提调，而以军机大臣为主脑；下有参议、考核诸员。凡属专业技术性职务，均由学有专长之留学生承担，尤以留日学生为主，如杨度、章宗祥、汪荣宝、曹汝霖、金邦平等。（2）该馆职权甚广，其职权包括：议覆奉旨交议有关宪政折件，及承拟军机大臣交付调查事件；调查各国宪法，编定宪法草案；考核法律馆所订的包括民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等在内的法典草案，各部院和各省所订的各项单行法律及行政法规；调查各国统计事宜，颁定统计格式，丛成全国统计表及各国比较统计表。所以沈家本主持的法律修订馆所拟订的各种法律草案，都是由宪政编查馆最终审核定稿、请旨颁行的。（3）该馆权力极大，地位极其重要，奕劻所谓“今奉明诏宣布，薄海臣民咸知臣馆为宪政枢纽”[49]。由于该馆大臣由军机大臣兼充，则其地位不但与各部院平行，其权限更在各部院之上，因而成为宪政总汇之所，是推动清末新政的主要机构。其性质虽为行政机构，实际上亦为主要立法机关。在法律修订方面代表政府行使立法权。与资政院在立法权行使上的“分工”是，“盖一司编制，一主赞定，庶政府尽提议法案之责，而国民有参预立法之机”。[50]对于资政院通过的议案，宪政编查馆仍然有权修改。而实践证明，宪政编查馆常常不把资政院放在眼里而独自行使立法权。加上奕劻又是参预军机的“总理级”人物，“一人之下，万人之上”，如果沈家本主持的清末修律得不到奕劻的支持，那是难以想象的。事实上，在1907年法律修订馆的独立和1911年《大清新刑律》的制定颁布这两个问题上，奕劻都给予了沈家本决定性的支持。
二 保证修订法律馆的独立
光绪二十八年（1902）四月，沈家本、伍廷芳奉命修律，将原来清朝专司修订律例的律例馆更名为修订法律馆。沈家本虽充修订法律大臣，但由于同时以侍郎身份主持刑部工作（所谓当家堂官），所以修订法律馆实际上是附属于刑部的。截至光绪三十二年（1906），法律馆主要从事删削旧律和翻译外国法律两项工作，进展不大。光绪三十二年七月，清政府决定“预备立宪”，先行下达官制改革的上谕，刑部更名为主管司法的法部，沈家本被任命为主掌审判的大理院正卿，其刑部侍郎一职自然被撤销。由于他不在法部任职，加上为人所忌恨（董康谓“为人
”），又碰上官制改革的混乱时候，“各署调用人员，法律馆人员纷纷他调，馆事无形停止运转”。[51]修订法律馆何去何从？当时就有人想“趁火打劫”，取而代之。
众所周知，在清末官制改革后，法部尚书戴鸿慈和大理院正卿沈家本之间曾爆发过一场部院司法权限之争，最后清廷让法部右侍郎张仁黼与沈家本“对调”，以“请君入瓮”的方式压下了这场纷争。但张氏改任大理院正卿不到20天，即于光绪三十三年五月一日上奏《修订法律请派大臣会订折》，以修订法律事体重大为由，提出将法律馆改为修订法律院，钦派各部院堂官，一体参与修订法律事务，而以法部大理院专司其事，并显有所指地说：“臣愚以为修订法律，以之颁布中外，垂则万世，若仅委诸一二人之手，天下臣民，或谓朝廷有轻视法律之意。甚且谓为某某氏之法律，非出自朝廷之制作，殊非所以郑重立法之道也。”[52]这明显是把矛头对准沈家本，通过裁撤修订法律馆达到解除沈家本主持法律改革之权的目的。五月十八日，沈家本上奏《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》，对张折很快做出反应，出人意料地赞同张氏的意见，认为所称均属“切要之言”，随后交待前段修律情况及辛苦，以“学识浅薄”、“精力日逊”为由，请求开去修订法律差使。[53]沈氏的这份奏折，心气似很平和，你张氏不是要修订法律之权吗，我拱手相送。你说了那么多道理，对不对我不搭腔，只交待我办过的事，一副不争不抢、不屑一顾的样子。当然这是表面现象，诚如李贵连先生所说：“实际上，沈家本非常看重法律的草拟权。”[54]但前有部院之争，自己遭受各种非议，惹得朝廷很不高兴，他知道再争是无益的，只好“以退为进”[55]，这自然令戴鸿慈、张仁黼大为高兴，于是六月九日由戴氏领衔，法部、大理院会奏《修订法律办法折》，开始筹划如何“专司其事”了，即特开修订法律馆，“除由臣等详慎办理外，应请钦派王大臣为总裁。其余部院堂官，应如原奏（指张奏——作者注）请旨特派会订法律大臣。至各督抚、将军，有推行法律之责，亦应一律请旨特派参订法律大臣”。“每草案成，由会订大臣逐条议之，其余督抚、将军有参订之责，亦应随时特派司道大员，来京会议，参照议院法，分议决为认可及否决两种，皆从多数为断。其否决者，必须声明正当理由，修订大臣应令纂修员改正再议，议决后，由修订大臣奏请钦派军机大臣审定，再行请旨颁布。”最后说：“以上各节，如蒙俞允，合无仰恳天恩明降谕旨，分饬臣等遵照办理，以后开办事宜，容臣等陆续具奏。”[56]俨然一副已经主持修律的样子。如果朝廷准此三折，那沈家本的修律使命就真的完结了。
法部、大理院的会奏，当日朝廷即交宪政编查馆（当时尚称考察政治馆）议核。奕劻放置了3个月没有“动静”，只是在沈家本上呈刑律草案后，才于九月初五日上奏《议覆修订法律办法折》，对戴、张会奏中关于原则、主义的内容，先是虚与赞成，“查原奏内称：编纂法典，为预备立宪最重要之阶级，编纂之事，必有主事之政策，行政之机关，议事之方式各等语。造端宏大，自系为郑重立法起见。所称主事之政策，在兼用守成、统一、更新三主义，参酌古今，以期蔚成大清法律全典，洵属至当之论，允宜定为准则，昭示中外，为他日收回法权地步”，但对戴、张会奏所提的具体措施，则一一加以批驳否定。对于特开修订法律馆，无论何种法律皆归编纂一节，认为“范围太广”，法律馆还是只管基本法典的起草，其余各项单行法应仍由各管衙门负责。对于钦派王大臣为总裁一节，认为既然有宪政编查馆存在，“该馆似可无庸再由王大臣管理，免致复重”。对于各堂官、各督抚将军充会（参）订大臣一节，认为既然资政院已成立，“自无庸分送各部、各省讨论”。对于法部、大理院专司其事一节，更认为“是以立法机关混入行政及司法机关之内，殊背三权分立之义”。总之一句话，奕劻认为修订法律馆还是要独立，与部院不相统属；所有修订大臣，还是“专派明通法律之大员二三人充任”，言下之意，当然还是由沈家本来主持。在简短的奏折中，奕劻还特别提到了“刑法一门，业由现在修订法律大臣沈家本奏明草案不日告成”一事，以示对沈家本工作的肯定。[57]
奕劻的奏疏，最终决定了修订法律馆的命运。同日，朝廷谕旨：“宪政编查馆奏，请派修订法律大臣一折，著派沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣，参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”[58]自此修订法律馆彻底独立，沈家本得以专心致志于法典的起草。以后在调人、经费等方面，奕劻继续给予具体的支持（包括在度支部无银可拨的情况下，能照原法律馆之数，岁拨银3万两并落实），修订法律馆也很快成为一个编制44人的颇具规模的法典草拟机构，这就为清末新律的制定打下了坚实的基础。
三 保证《大清新刑律》的制定通过
光绪三十三年八月二十六日，修订法律大臣沈家本奏呈《大清新刑律》草案。这是沈家本（在日本人冈田的帮助下）运用西方资产阶级的法律精神和原则，为未来立宪后的清政府所编纂的一部具有资产阶级性质的法典。由于这部草案与当时现行的《大清律例》相比，有太多的“制度创新”（此处为中性的使用，不含褒贬），最明显的就是它摒弃了中国传统法律“礼法合一”的内在精神，严格区分了法律和道德的界限，造成了中国法律发展史上的一次“断裂”。对于这样一部“推倒重来”的刑律草案[59]，沈家本也自知会难逃“非议”和“批判”，所以在上陈“修订大旨”的时候，认为旧律之应改者有更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育五大端，只字未提对“礼法合一”精神的修改。尽管这样，1907～1911年，围绕《大清新刑律》的制定，礼教派和法理派还是爆发了一场空前激烈的论争。
张之洞以军机大臣兼管学部的身份，首先发难。“以刑法内乱罪，不处唯一死刑，指为袒庇革党，欲与大狱，为侍郎宝熙所阻。复以奸非罪章，无和奸无夫妇女治罪明文，指为败坏礼教。”[60]张之洞的震怒是有原因的，此前他刚以“有违礼俗”为由“枪毙”了沈家本的《刑事民事诉讼法草案》，没想到沈家本如此“不思悔改”、“变本加厉”。好在张之洞比较开明，又一向赏识沈氏的才能（沈氏的修订法律大臣一职，张之洞是举荐人之一），所以最后才“对事不对人”，但对刑律草案有违伦理纲常的批判是全面和严厉的。随后京内各部院堂官、京外各督抚也纷纷上奏签注意见，大都对草案修改伦理纲常的条款表示反对并对其他“制度创新”在中国民情风俗下能否落实表示怀疑。清廷于是将学部及部院督抚大臣的签驳意见，发交修订法律馆和法部会同修改，并于宣统元年（1909）正月二十七日明谕：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同。故刑法亦因之而异，中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本，今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝，该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”[61]礼教派反对草案虽如此激烈，朝廷维护纲常名教的谕旨虽如此明确，沈家本也不过是“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等”[62]，并未按照旧律修入正文，然后送交法部。法部尚书廷杰认为：“中国名教，必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然。”[63]但他“迫于枢臣压力（指奕劻——作者注）并因修律大臣回护牵制，未能逐条修改”[64]，这次修改案称为《修正刑律草案》。
《修正刑律草案》上奏后，朝廷发交宪政编查馆核订。在此期间，编查馆参议劳乃宣领衔与法理派展开大论战，但最后的结果，奕劻不仅未采用劳乃宣要求把旧律有关伦纪各条直接修入刑律正文的意见，相反还另行拟定《暂行章程》五条，其对法部《附刑五条》的修改，一是大大压缩了其范围，“草案附则各条，其第一条因刑之范围较宽，拟另辑判决例以资援引”，“其第二条列举各项仍用旧律，几致全体效力尽失，殊乖朝廷修订本意”。二是改附则“并行”为“暂行”，“酌拟暂行章程五条，借以沟通新旧而利推行，将来体察全国教育、警察、监狱周备之时，再行酌量变通”。[65]言外之意，这五条可以随时修改、摒弃，其地位自不能与正律相提并论。宣统二年（1910）十月初三日，宪政编查馆将核定的刑律草案交资政院议决。为了保证草案的通过，会前沈家本被任命为资政院副总裁主持会议，宪政编查馆杨度代表政府到场做《大清新刑律》草案的立法说明。
应该指出，沈家本虽然在实际上用西方近代法理精神消解了中国传统伦理法的内在精神，但至少在表面上还讲修律要：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情。”[66]而杨度在资政院的发言则走得更远，他干脆宣称旧律与新律在“精神上主义上”有着根本性的区别，旧律本家族主义，新律则本国家主义。对于礼教派批评草案废弃伦理纲常，杨度更是针锋相对，认为干得对、干得好。杨度的讲话，很容易让人联想到刘廷琛的话，“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决”。[67]双方如此势不两立，可谓犯了同样的错误。这哪里是在替四万万中国人民修律，简直就像书生坐而论道。激进与保守，偏于两极，百年中国近代史，多坏于此。
杨度代表政府所做的关于新刑律的立法宗旨及对旧律家族主义的尖锐批评，犹如在资政院引爆了一颗炸弹。[68]礼法双方首次就国家法律的立法指导精神展开了更加激烈的争论。在前一阶段论争中本已收回大部分修正意见的劳乃宣[69]，又邀请议员105人，向资政院提交《新刑律修正案》，提议增纂、修改、移改、修复有关礼教条款13条又二项。结果议案到了汪荣宝主持的资政院法典股那里，不但劳氏的修正案未被采纳，连宪政编查馆核定的《暂行章程》也被删除。[70]资政院仅就移改对尊亲属有犯不得适用正当防卫例与和奸无夫妇女两条进行了投票表决，结果前条被否决，法理派胜利；后条被通过，礼教派胜利。但“政府员复有声明，议场闹散，秩序大乱”[71]，后条最终也未移改进正文。由于资政院会期已满，新刑律草案仅议决了总则部分，分则部分则待来年开会再议。
资政院闭会以后，宣统二年十二月二十五日，宪政编查馆大臣奕劻和资政院总裁溥伦会奏议决新刑律总则，请旨定夺。同时奕劻为防止来年再议又起纷扰，于是单独上奏刑律分则并《暂行章程》，认为资政院虽未议决，但按筹备立宪清单今年应遵限颁布，请求不再等待资政院来年会议议决，先将分则颁布。同日朝廷下旨，同意了奕劻的所有要求，包括“新刑律总则第十一条之十五岁著改为十二岁，第五十条或满八十岁人之上，著加入或未满十六岁人字样”（这都是法律馆和资政院所不同意修改的），并“著将新刑律总则、分则暨暂行章程，先为颁布，以备实行”[72]。《大清新刑律》的颁布，标志着中国法律近代化的第一个重大成果的诞生。
综观《大清新刑律》的制定过程，我们看到，在激烈的礼法之争中，在礼教派的攻击下，新律几有根本推翻之势，是奕劻“挽狂澜于既倒”，应该承认，酝酿了近5年的《大清新刑律》最后能基本按照法理派的架构和精神出台，奕劻的作用是多方面的和关键性的。
三 礼法之争双方力量对比分析
长期以来，一般意见认为法理派势单力薄，礼教派人多势众，这种看法是值得商榷的。按照清末修律办法[73]，法律馆负责起草法典，奏交宪政编查馆审查，由宪政编查馆分咨部院堂官、各省督抚限期签注意见，最后由宪政编查馆汇总定稿交资政院议决，议决后移交宪政编查馆“覆加覈定”，请旨颁布。我们看到，除了朝廷的最高立法权外，真正对法律的制定和颁布起到影响作用的是修订法律馆、宪政编查馆和资政院。沈家本主持的法律馆成为法理派的基地（重要成员有提调董康、刑律草案起草人冈田朝太郎），奕劻作为宪政编查馆大臣，苦心支持法律馆的工作，已如前述。在宪政编查馆里，“大部分人员均站在法理派一边”[74]，特派员杨度、编制局局长吴廷燮均是法理派重要成员。而在资政院里，有主持会议的副总裁沈家本，负责审查草案的法典股副股员长汪荣宝[75]。所以法理派人数虽然不占多数，但都处在修订法律的要害部门，手握实权。相反，礼教派虽然“气势汹汹”，但真正起作用的并不多，张之洞固然是中坚，但在礼法之争的关键时候作古（死于1909年10月），使礼教派失去权力和理论支柱。劳乃宣虽属“韧叟”，但也不过是以江宁提学使身份充宪政编查馆参议、资政院议员，其他如内阁学士陈宝琛、御史胡思敬、京师大学堂总监督刘廷琛也都没有什么实权。真正说话有分量的是曾奉旨会同沈家本修正草案的法部尚书廷杰以及各部院堂官和各省督抚，但在“连袁世凯都须引为靠山”的奕劻面前，也都没辙。因此礼教派人多但不势众，对新刑律通过的影响是有限的。历史的事实已证明了这一点。
当然，掌握最高立法权的是清朝最高统治者——太后和皇帝。对于他们在清末修律中的态度，苏亦工先生在《明清律典与条例》中有大段分析，其结论如下：“在清廷和沈氏之间不存在什么两种对立的指导思想。根本的修律宗旨——参酌西法变革旧律，早在沈氏主持修律之前即已确定。沈氏只有遵从的义务而没有讨价还价的余地”，“新刑律的通过最终还靠着日本的榜样力量和清廷的认可，而不单是沈氏的‘据理力争’”。[76]笔者认为这是极正确的，此处不想赘述。至于宣统元年正月二十七日的那道谕旨，则明显是“遮人耳目”。因为最高统治者毕竟代表的是国家和朝廷，基于身份和权力平衡的考虑，在“草案一出，举国哗然”[77]的情况下，不能公开地“冒天下之大不韪”，所以下道谕旨表明维护纲常礼教的态度是非常正常的。即使这样，对于已经抛弃了“三纲五常”的刑律草案该怎么具体处理，该道谕旨却只字未提。而且从谕旨同时同意编订现行刑律，“以示朝廷变通法律循序渐进之至意”[78]这句话来看，朝廷也是同意新刑律的基本架构的，只是在反对声汹汹之下做一个缓冲、变通而已，并非真的要在新刑律中维护礼教纲常。刘锦藻所谓：“朝廷迫于公论，虑其窒碍难行，复饬法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用。”[79]“迫于公论”是一语道破天机的，对此法理派也是“心领神会”的。否则，就无法解释以下现象。（1）沈家本依然“我行我素”并“舌战群雄”，且于1910年1月28日由法部右侍郎升迁为法部左侍郎（清廷尚左），1910年9月1日充资政院副总裁。（2）杨度在资政院“大放厥词”后升迁极快，一年内就从一个候补四品京堂升至学部副大臣。（3）明谕下后，东三省总督徐世昌、署吉林巡抚陈昭常、署黑龙江巡抚周树模、山东巡抚袁树勋上奏签注意见，仍然明确表态赞成新刑律草案，所谓“臣以签注为补助而深愿赞成者也”。（4）尽管反对声一浪高过一浪，但沈家本的草案还是在经过了“小修”后予以通过，并且在资政院尚未议完的情况下即匆匆颁布。所以后来刘锦藻评论说：“当此新旧交讧之际，各持己见，虽圣明在上，亦觉无所适从，卒从政府及修律大臣编纂定议。”[80]这固然是把板子打到了奕劻和沈家本的身上（恰好从反面证明了他二人对清末修律的贡献），但又何尝不是在为最高统治者“开脱”，不过这也是有“难言之隐”的。因为最高统治者是不能批评的，奕劻也属“老虎的屁股摸不得”的，所以在新刑律通过后，礼教派就拿沈家本他们“出气”了。但即使这样，从御史胡思敬和京师大学堂总监督刘廷琛“弹劾”沈家本等的奏折里[81]，还是不难读出对清廷的“哀怨”。胡思敬说：“论今日立宪宗旨，当以集众思、采群议为主，新律之不可行，督抚言之，各部院大臣驳之，言路参之，即同馆之人如劳乃宣等亦起而攻之，而皆无丝毫之效，一任二三奸党抵死护持，将内外各衙门签注各条尽行驳斥。此不但我朝三百年来未有之变局，亦中外古今所罕见也。”“天生无数幸灾乐祸之人，主持此一种荒唐鬼怪之说。上帝不仁，一至于此，此速亡之道也。”[82]刘廷琛则讲：“今父纲、夫纲全行废弃，则人不知伦理为何物，君纲岂能独立，朝廷岂能独尊”，“皇上孝治天下，而新律导人不孝；皇上旌表节烈，而新律导人败节。该法律大臣受恩深重，曾习诗书，亦何至畔道离经若此”，“断未有朝廷明崇礼教，该馆阴破纲常，擅违谕旨，自行其是，天命未改，岂容抗命之臣”，“是皇上无废礼教之意，该大臣陷皇上以废礼教之名，后世史册书之曰：‘中国废礼教，自我皇上始’，臣窃痛之”。[83]这两人的奏劾，“危言悚论，不啻垂涕泣而道之”，[84]这明摆着是向朝廷施压，不惩治沈家本等法理派决不罢休。在这样背景下，沈家本才不得不辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，结束了修律的使命。
关于沈家本辞职这件事，后人有多种不同的说法。江庸在《五十年来中国之法制》中认为“然新旧势力究不能敌，编查馆卒徇廷杰之议，附加暂行章程五条，沈氏亦终不安于位，宣统二年［当是宣统三年（1911）——作者注］修律大臣以刘若曾代之”。[85]杨鸿烈以此为据认为礼法之争，“胜利仍属旧的礼教一派”。苏亦工先生在《明清律典与条例》中则认为：“至于沈氏的去职，不过是清廷玩弄丢卒保车的小把戏而已，最终并未妨碍新刑律的通过。沈氏充其量只是作了清廷的替罪羊。”[86]前两种说法显然不正确，而苏先生的说法，若从最坏处考虑未尝不可。但若从好处着想，又何尝不体现了清廷对沈家本的爱护？毕竟朝廷毫无责备沈家本的意思，是沈氏主动辞职，不是被撤，而且辞的是兼职，法部左侍郎的本任仍是稳坐的，而令其回本任说明朝廷的“恩眷”之深。因此，沈家本是相对体面地淡出修律事业的，绝非清廷“卸磨杀驴”。也正因为如此，宣统三年二月二十二日清廷下谕命沈家本回法部左侍郎本任，而刘廷琛于第二天仍然上奏弹劾，非要治沈家本之罪不可，但最终也没有如愿。刘廷琛的折子仍交法律馆再加修正。“该馆臣仍悍然不顾，原案并未改动一字”，而胡御史的折子干脆“留中未发”。[87]刘锦藻称赞胡、刘二折：“沥胆披肝，言人所不敢言，所不能言。”从这句话里，笔者体会到的不是礼教派的“当权”，不是礼教派“最后胜利”的喜悦，相反倒是有点“噤若寒蝉”[88]了。毕竟与郭嵩焘时代不同了，晚清十年是“变法新政”、“预备立宪”的时代，慈禧都接过了康梁的大旗，“标新立异”在一定程度上成了时髦，像奕劻、徐世昌这样的“权力核心圈”中之人物都明确赞成新刑律草案，沈家本、杨度他们还有什么不敢说，不敢做的呢？
因此，在清末修律中，奕劻的作用不仅在于在修订法律馆生死存亡的关键时刻，给予沈家本以明确支持；更在于在礼法之争最激烈的时候，在最高统治者不便公开表态的情况下，以军机处王公大臣充宪政编查馆大臣的身份，堵住了来自各部院堂官、各省督抚对新刑律草案的否定性意见，将礼法之争严格控制在观念之争的范围内，这就为法理派提供了一个与礼教派平等辩论的平台和机会。他对沈家本主持起草的《大清新刑律》草案的公开支持和赞成，是《大清新刑律》最终通过的关键性因素。对此，必须给予实事求是的肯定。
奕劻的为人、为政如何，不属这里讨论的范围。这里之所以谈奕劻在清末修律中的作用，并非想为他“翻案”。笔者只是认为，近代中国社会是纷变的，近代中国政局是诡谲的，近代中国人物是复杂的，近代中国历史是多种合力共同作用的结果。对于这样一段历史，辩证的、实事求是的研究态度是必要的。
四 小结
清末民初的中国历史是风云突变的时代，因而礼法之争中新旧因素是客观存在的，礼法之争绝不可以仅仅视为新与旧、进步与保守的争论。即使是礼教派，也清醒地认识到，在那样一个内忧外患的时代，传统法律已不足以“周事情”，“当今之时，犹枸枸于成法以治之，鲜有不败矣”。[89]传统法律是要修改的，问题在于，用西法修订中律到底以谁为主？是“修修补补”还是“推倒重来”，这是双方争执的焦点。礼教派所允许的底线是对旧律“大修大补”，而法理派主张要“推倒重来”。在礼法之争中不存在像倭仁“立国之道，尚礼义不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺”那样的真正顽固派。杨鸿烈就说张之洞尚属“开明一点的人”[90]，其与刘坤一的《江楚会奏变法三折》曾“上达天听，震动朝野”[91]，实际开启了清末变法修律的进程。而另一个代表人物劳乃宣，李贵连先生也认为“劳氏不是鲁迅先生笔下愚昧无知的阿Q，而是关心大清皇朝命运的硕学通儒。他固守旧学，但并不因此而拒绝对新学的了解与研究。他同法理派辩论，经常援引外国法律抨击法理派，即可见其一斑”[92]。至于礼法之争中所讨论的问题，按笔者的理解，是在中国法律中如何整合中西文化的问题，而这是一个大问题，是一个迄今还没讨论明白的大问题。
从当时双方的名称来看，礼教派又称为礼派、礼治派、国情派、家族主义派、守旧派，法理派或称法派、法治派、反国情主义派、国家主义派、改革派，这说明其中情况极为复杂。据当时报载，对于“劳乃宣反对新刑律，所有西洋留学生多附和，东洋留学生多力争”。时东西洋留学生在思想与政治改革方面，意见颇为分歧，有“东学党”与“西学党”之分，“西学党以东学党浅薄若野狐禅，东学党以西学党太夸张，实不过普通康白度翻译之流”。而当时的社会舆论，激进者多支持新刑律，猛烈抨击反对者；而一般的社会舆论，则以维护纲常礼教为言，温和地为反对新刑律做声援。当时在华的外国专家，日本人冈田朝太郎是《大清新刑律》的起草人，自然为之辩护；而当时青岛德华大学的法学教授、德国人赫善心亦曾撰《中国新刑律论》之万字长文，以为礼教派之声援。这种现象，确实值得认真思索。
综合以上情况，我们可以得出两个结论。第一，礼法之争并不单纯是进步与保守的斗争。礼教派固守三纲五常入律虽不合历史潮流，但他们提出的制定法律要与国情、风俗相适应，法律与道德密切联系的观点还是有一定道理的。法理派接受了西方近代法律价值和精神，主张严格区分法律与道德的界限，当然代表了历史发展的方向，但“最先进的并不必然是最适合的”，这有一个中西融合的问题。从清末修律造成了中国传统法律文化的断裂来看，应该吸取的教训还是存在的。第二，无论是从过程还是结果看，没有证据表明礼教派的强大和法理派的弱小，实际是“礼法双方，自成派系，广拉后援，相互批评”。“当此新旧交讧之际，各持己见，虽圣明在上，亦觉无所适从，卒从政府及修律大臣编纂定议。”法理派并非以前人们想象的那样弱小，最后的胜利属于法理派而非礼教派，否则礼教派就不会“恼羞成怒”而“弹劾”法理派了。
对礼法双方力量对比的分析是有意义的。第一，有助于阐明历史事实的真相。长期以来认为由于法理派力量弱小，才导致他们一次又一次地妥协，最后《暂行章程》五条给新刑律蒙上了更浓厚的封建性色彩。而对礼法双方力量有了中肯分析以后，我们看到《大清新刑律》基本是按照法理派的精神和架构出台的，法理派的让步是有限的和必要的。《暂行章程》五条并不足以改变新刑律的现代法律性质，其影响是有限的和暂时的。第二，有助于吸取历史的经验教训。把清末修律的功劳仅仅归于以沈家本为首的包括杨度、吴廷燮这些中下级官员身上，而把最高统治者、宪政编查馆大臣推到反对者行列里，从而得出清末新律中封建性因素过多而失败的结论，这既不符合历史事实，也不利于吸取历史的经验教训。清末新律的局限性，主要不在于它的封建性和落后性，相反恰恰在于其制度的“创新性”和法条的“超前性”，使得其与当时社会的风土人情不相吻合而在可行性、现实性方面大打折扣。回顾百年中国法律现代化的历程，立法内容的先进性与法律实现的滞后性形成鲜明的对比。这其中的原因是复杂的，在体谅立法者的良苦用心的同时，要求他们制定出“虽并不最先进，却切实可行的法律”来，尚不算苛刻吧！
[1] 李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，《比较法研究》2003年第4期。
[2] 张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社，2003，第150～162页。
[3] 高潮、马建石：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社，1994，第1011页。
[4] 高潮、马建石：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社，1994，第1060页。
[5] 陈帼培主编《中外旧约章大全》（第1分卷），中国海关出版社，2004，第1364页。
[6] 陈帼培主编《中外旧约章大全》（第1分卷），中国海关出版社，2004，第1499页。
[7] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994，第20页。
[8] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994，第49页。
[9] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994，第5页。
[10] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994，第13页。
[11] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994年，第137页。必须指出，按照国际法，治外法权（即外交豁免权）和领事裁判权（普通外国人在他国所享有的不受所在国法律管辖的片面待遇）并不是一回事。但中国人由于国际法知识的缺乏，长时间以来把实际上的领事裁判权视为治外法权，直到1907年左右，中国人才认识到这两者的区别。参见沈家本《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》。
[12] 徐晓光等：《清末法制变革及其历史意义》，《社会科学辑刊》1992年第6期。
[13] 《德宗景皇帝实录》，中华书局，1987，第536～537页。
[14] 《德宗景皇帝实录》，中华书局，1987，第577页。
[15] 李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社，2002，第139页。
[16] 中国近代经济史资料丛刊编辑委员会编纂《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局，1994，第61页。
[17] 苑书义、孙华峰、李秉新主编《张之洞全集》，河北人民出版社，1998，第8849页。
[18] 苑书义、孙华峰、李秉新主编《张之洞全集》，河北人民出版社，1998，第2251页。
[19] 中国人民大学清史研究所编《清史编年》（第12卷），中国人民大学出版社，2000，第254页。
[20] 卢汉超：《赫德传》，上海人民出版社，1989，第289页。
[21] 张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社，2003，第158页。
[22] 吴剑杰编《中国近代思想家文库·张之洞卷》，中国人民大学出版社，2014，第463页。
[23] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第199页。
[24] 吴剑杰编《中国近代思想家文库·张之洞卷》，中国人民大学出版社，2014，第463页。
[25] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第199页。
[26] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第199页。
[27] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9936页。
[28] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第87～90页。
[29] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第99～100页。
[30] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第104～105页。
[31] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第107～112页。
[32] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第169～170页。
[33] 与法部尚书廷杰等连署，但法部并不赞成其中意见，故有“此折系法律馆主稿，会同法部办理，合并声明”的声明。
[34] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第214～215页。
[35] 李贵连：《沈家本与中国法律的现代化》，光明日报出版社，1989，第151页。
[36] 张国华、李贵连合编《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989，第236页。
[37] 劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社，1969，第904页。
[38] 《御史胡思敬奏将新律持平复议折》，载刘锦藻编《清朝续文献通考》（刑七）卷248，浙江古籍出版社，1988，第9935～9936页。
[39] 陈鹏生等主编《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社，2001，第133页。
[40] 刘晴波主编《杨度集》，湖南人民出版社，2008，第532页。
[41] 杨度1910年12月2日在资政院关于《大清新刑律》的立法说明，参见李启成点校《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店，2011，第301～309页。
[42] 中国人民大学清史研究所编《清史编年》（第12卷），中国人民大学出版社，2000，第254页。
[43] 梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社，2013，第40页。
[44] 劳乃宣：《管见声明说帖》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社，1969。
[45] 关于奕劻的生卒年月，各种辞书说法不一，还有生于1836年及死于1918年之说，鉴于唯有《中国大百科全书·中国历史卷》奕劻词条下明确其1917年1月29日病死，故取其说。
[46] 此为清朝亲王的最高待遇。这种特殊待遇“自同治以来，亲王世袭罔替者只有咸丰的胞弟恭亲王奕，醇亲王奕
，至于皇室远支独奕劻一人，当时引为殊荣”。参见中国政协文史资料研究委员会编《晚清宫廷生活见闻》，文史资料出版社，1982，第275页。
[47] 按规定军机大臣不分首从的，但实际上还是有区别的，尤其是在亲王充军机大臣的情况下。
[48] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第45～46页。
[49] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第47页。
[50] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第48页。
[51] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000，第260页。
[52] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第834页。
[53] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第837～839页。
[54] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000，第254页。
[55] 同时加紧工作，八月二日上呈《法院编制法》草案，八月二十六日上呈《大清新刑律》草案，以实际行动来作答。
[56] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第841～842页。
[57] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第850～851页。
[58] 《清实录·德宗景皇帝实录》（卷579），中华书局，1985年影印本。
[59] 何谓推倒重来？笔者的理解，譬如一处房屋，如果不毁坏地基和承重墙，即便更换再多的砖瓦、屋梁和外观，也充其量是“大修大补”。但如果毁倒了地基和承重墙，即使从瓦砾堆中拣出再多的砖瓦、屋梁备用，也是“推倒重建”。以此衡量，个人鄙见，1907年的草案，是规划着要把《大清律例》这一北京四合院拆除，在其之上盖一座《大清新刑律》大厦，从外观设计到室内装潢，风格都是西洋式的，主要建筑材料都是进口的。四合院拆下来的砖瓦和木料，基本被当作建筑垃圾，只有少部分留下备用。这显然是“推倒重来”的模式而不是“大修”模式。
[60] 何勤华、魏琼编《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005，第232页。
[61] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第858页。
[62] 李光灿、张国华编《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社，2001，第123页。
[63] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9893页。
[64] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9918页。
[65] 《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》，载刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9894页。
[66] 沈家本：《进呈刑律分则草案折》，载《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9901页。
[67] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979，第888页。
[68] 李贵连先生在《沈家本传》中（第333页）认为：“杨度资政院议场演说，为耸人观听，不免语庇笔累，说话过头，致为御史所参劾。此为枝叶而非本意。”笔者不这样认为，如果仔细阅读杨度在演说后所做之文《论国家主义与家族主义之区别》和奕劻《核定新刑律告竣请旨交议折》，就会发现，这不仅是杨度的“本意”，而且还是奕劻的“本意”。很难想象，在如此严肃的立法场合，杨度若没有政府的授权和授意，一个小小的候补四品京堂敢如此“大放厥词”。事实上从他被御史所参而安然无恙并升官来看（议场演说后半年升为奕劻内阁统计局局长，再半年迁为袁氏内阁学部副大臣，与原修订法律大臣伍廷芳一样也算是“坐直升机上了”，这充分体现清末十年政府网罗新人之至意），他的确代表的是政府而非本人。笔者不明白为什么总有人把杨度的讲话仅视为个人的思想。在资政院里，杨度宣讲国家主义，董康、汪有龄反对“无夫奸”入罪，到底代表政府与否是个“事实问题”而不是“价值判断问题”。读一读当事人董康在《中国修订法律之经过》所讲，就一切明白了。这不是个枝节问题，它直接关系到对法理派力量的评估并进而影响对“礼法之争”的再认识。
[69] 唯“无夫奸”与“子孙违犯教令”两项例外。
[70] 但资政院会后上奏时，奕劻还是恢复了《暂行章程》，这从反面印证了奕劻在清末修律中的影响。
[71] 何勤华、魏琼编《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005，第463页。
[72] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979，第891页。
[73] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979，第849～851页。
[74] 李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000，第299页。
[75] 法典股股员长为贝勒载润，但实际负责的是副股员长汪荣宝。可参见韩策、崔学森整理《汪荣宝日记》，中华书局，2013，第198～233页。
[76] 苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000，第368页。
[77] 刘锦藻案语，载《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9859页。
[78] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局，1979，第858页。
[79] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9859页。
[80] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9942页。
[81] 除沈家本外，吴廷燮、杨度、汪荣宝、董康也被点名奏劾。
[82] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9935～9936页。
[83] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9937页。
[84] 刘锦藻案语，载刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9938页。
[85] 江庸：《五十年来中国之法制》，转引自杨鸿烈《中国法律思想史》，中国政法大学出版社，2004，第332页。
[86] 苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000，第364页。
[87] 刘锦藻编《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社，1988，第9938页。
[88] 杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社，2004，第300页，“欧美法系侵入时代”一章开头谈到清末修律背景时说：“当时代表顽固一派的西太后鼓动拳匪，和八国联军蛮干得‘性命几乎不保’！守旧派便‘噤若寒蝉’了。”
[89] 劳乃宣：《变法论》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社，1969。
[90] 杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社，2004，第300页。
[91] 赵秉忠等：《清史新论》，辽宁教育出版社，1992，第242页。
[92] 李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社，2002，第393页。