第三节
法治安全与刑法[1]
一、在依法治国中推进法治安全
我国的法治建设在各个方面虽然取得了很大进步，但仍然存在着安全隐患。在今天全面推进依法治国的任务面前，有必要认真检视我国法治的安全问题，避免发生不可改正的或者本来可以避免的严重错误，进而实现全面推进依法治国的战略目标。
法治安全的基本意思是指法治能够为人民群众所信赖与依靠的状况。根据依法治国要求，在国家的治理活动中，都应当依照立法机关与有权机关制定的法律与规定来进行。如果法律不能准确地为定分止争提供标准，不能对行为的是非对错提供界限，不能明确地禁止国家官员侵犯人民群众的利益，那么，法律就难以树立自身的权威，法治就难以成为人民群众的依靠，也就是说，法治就不安全了。我认为，法治安全问题应当引起学界与社会的重视。
冤假错案问题是法治安全问题之一。目前揭露出来的冤假错案中，有的明显存在着严重的刑讯逼供问题。自古以来，刑讯逼供都是造成冤假错案的重要原因。为了避免刑讯逼供，从我国1979年《刑法》以来，就一直在刑法中规定禁止刑讯逼供。1979年《刑法》第136条规定“严禁刑讯逼供”，1997年修订的《刑法》更清楚地在第247条等条款中细致地规定了刑讯逼供、暴力取证等犯罪的刑事责任。然而，从揭露出来的冤假错案中可以看到，在司法实践中，刑讯逼供仍然存在并且有的导致了很严重的后果。近年来，我国通过2012年对《刑事诉讼法》的修改，特别是最高人民法院、最高人民检察院等通过制定排除刑事诉讼中非法证据的规则，在加强法治安全方面作出了很大的努力。接下来，如何保证司法机关既能发挥保护人民的功能又不致发生错判，仍然是法治安全建设中的一个重要课题。
在司法实践中，另一个需要更加重视的问题是律师辩护问题。在刑事诉讼过程中，律师辩护的质量，对于司法机关正确运用法律，保障被告人的合法权益，避免冤假错案的发生，能够起到重要的作用。我国律师制度的完善，伴随着我国刑事司法制度的发展而逐步完善。在1996年与2012年修改《刑事诉讼法》之后，大大改善了律师在我国刑事司法活动中的地位与作用。我国在2001年、2007年和2012年分别对《律师法》进行修改，但是，由于多方面的原因，在一些案件中，律师的作用还没有得到应有的发挥。如何在刑事司法中切实保障律师作用的充分发挥，也是我国法治安全建设中的一个突出问题。
对于法治安全的实现路径，学术界可能有不同的主张，但是，法治安全必须具备以下几个特征是会得到普遍同意的：一是法律规范应当是清楚的、稳定的、可预见的，可以为人民群众提供可信赖的保障。二是通过法律的执行所形成的法律秩序，应当能够充分保障人民群众的利益。三是对于在实践中出现有争议的新法律问题或者法律关系，应当能够及时通过法律制度得到澄清。这些特征会完整地体现在整体的法治安全中。然而，法治安全是一个动态的实现过程。在法治安全实现过程中的不同阶段，法治安全有着各种有区别的标准与保障方式。
从人民群众对法治作用的感受来看，法治安全的实现过程可以大致分为执法、立法与法学研究三个阶段。
在执法阶段，法律规范已经制定出来了。在这个阶段中，法治安全应当表现为有法必依，执法必严。通过法律的严格执行，充分保障人民群众的合法权益，才有可能形成人民群众自觉守法、安心信法、诚心护法的状态。法律规范得到认真执行的程度，直接影响到法律制度为人民群众真心信赖的程度。在执法阶段对法治安全的威胁与破坏，主要来自有法不依、执法不严、违法不究的不执法与乱执法状态。这既包括以言代法、以权压法的越权行为，知法犯法、徇私枉法的滥权行为，也包括不知用法、不会用法的误权行为。
在执法阶段对法治安全的保障，主要应当是加强教育与训练，关键是国家官员诚心尊法、忠心护法、公心用法。只有国家官员带头守法信法，才能树立起人民对国家与法治的信任。法律是治国之重器，有法必依、执法必严才能取信于民。我国古代就有“为国之道，食不如信”的治国经验，也曾经采用“徙木为信”等护法实践来树立国家法律的公信力。在现代法治社会中，还发展出了在执法中应当坚持司法权独立、法律至上等保障法律施行的思想与制度。国家对违法行为严格追究，对守法人民严格保护，人民群众看到法律有尊严起作用，才会敬畏法律、信赖法律，法治安全才能得到可靠的保障。
在立法阶段，法律规范处于制定、修改、废除或者解释的过程之中。在立法阶段中，法治安全应当表现为以宪为纲、制定良法。宪法是治国安邦的总章程，是国家一切法律规定的总依据。良法是科学反映客观规律、体现人民根本利益的法律。立法机关制定的每一项立法，都必须符合宪法精神、反映人民意志，才能得到人民群众的拥护。在现代社会中，良好的法律只能由人民民主制度产生出来，但是，在人民民主制度中制定的法律仍然需要注意法治安全问题。这特别体现在：法律应当全面反映客观规律和人民意愿，科学配置权利与责任，避免形成明显的法律漏洞；立法工作应当避免部门化倾向，防止争权诿责，为司法不公与寻租腐败留下便利的法律环境；法律条文应当简明易懂，易于遵守与执行，避免条文之间发生冲突，影响法律的稳定以及妨碍与其他社会规范的协调；等等。
一部法律是否为良法，在不同的法律部门中可能需要采用不同的评价标准。在刑法对犯罪的规定中，只要对犯罪的规定是明确的，只要立法的目的能够为人民群众所知晓并且不去触犯，只要司法中不能通过任意解释来适用法律，这样的刑法规定就可以算是安全的。在刑法对刑罚的规定中，只要可以保证在适用时对不同的犯罪形成适当的比例关系，只要法定的刑罚幅度能够对潜在的犯罪人形成威慑并对守法的公民产生鼓舞，这样的刑法规定就可以接受。在立法阶段，刑法对法治安全拥有双重的意义：一方面，刑法通过明确的令行禁止规定，为国家、社会和人民群众编织起一张不受犯罪行为侵犯的“天网”，为社会、市场与个人的交往提供了一条不可逾越的行为底线，从而为各个部门法的法治安全提供着最后的安全保障。另一方面，刑法以自己“万法之盾”的地位支撑着整体法律制度，为所有法律规定的有效性提供着最后的安全保障，由此从根本上减轻乃至最终消除个人对法治安全的不信任感。
在法学研究中，法律规范和法治都还处于构思之中。在法学研究中，法治安全也应当受到重视。社会进步需要法律制度的不断完善，社会发展也会不断暴露法律制度的弱点与漏洞，因此，原有的法学研究应当与时俱进，才能支持法治的不断进步。法学研究与良法之间的关系，早已为我国清末的大法学家沈家本所指明的：“法学不盛，何来善法？”虽然好的法学研究成果不一定必然产生好的法治，但是，没有好的法学研究成果，就一定不会产生好的法治。优秀的法学研究成果必须符合学术的要求，概念定义明确清楚，逻辑结构前后一致，经得起学术批评，有着实用有效的功能。高等级的法治安全，只有高质量的法学研究成果才能支持。
在法治发展要求“立法精细化”的时代里，法治建设需要更宽广更安全的学术基础。不过，法学研究的法治安全，虽然需要严格的学术规范来支持，但是，更需要自由而宽松的学术自由才能得到保障。法学研究是探索性的，自由的学术批评与学术争论既是法学研究的本质要求，也是优秀的法学研究成果的产生条件。只有在真正充分自由的学术环境里，繁荣的法学研究活动才能进行，丰富的法学研究成果才能产生，法治安全才能获得真正强大的学术基础。
二、关于国际人权公约对国家刑法规定的许可和不许可
刑法是一个国家中最强大的法律保护手段。一个国家的刑法规定，根据国家主权原则，首先就只能从自己的国情出发，独立自主地制定并且为保护自己民族和国家的基本生存条件服务。一个国家的刑法规定因此而具有的主权性地方特征，具有神圣不可侵犯的性质，本来会是与外部世界没有关系的。然而，现代国际社会普遍认为，符合国际人权公约的刑法是一个国家尊重人权和尊重国际社会的重要标志。我国在承认或者加入国际人权公约之后，就有义务遵守公约的规定。因此，研究国际人权公约在国家刑法的规定方面许可什么和不许可什么，对于我国承担应当遵守的国际义务，贯彻宪法“依法治国”“尊重和保障人权”的要求，改进我国刑法的规定，促进全球化时代人权事业的发展，都有重要的意义。
（一）国际人权公约对国家的拘束力
在当代国际社会中，为了促进人权事业的发展，已经制定出不少与人权有关的国际公约和法律文件。在研究国际人权公约在国家刑法的规定方面的许可和不许可问题时，首先必须明确哪些国际人权公约和法律文件能够对国家产生约束力。
根据制定国际人权公约和法律文件的机构，可以把国际人权公约分为世界性人权公约和区域性人权公约[2]：
世界性人权公约是由联合国及其有关组织制定的国际人权法律文件，这就是以《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》等文件组成的“国际人权宪章”为核心的国际人权公约。
区域性人权公约是由区域性国际组织制定的国际人权法律文件，例如，在欧洲理事会主持下制定的《欧洲人权公约》，在美洲国家之间制定的《美洲人权公约》，等等。
从目前国际人权公约的规定情况看，地区性人权公约的保护标准经常要比世界性人权公约更严格一些。例如，在《公民权利和政治权利国际公约》中，可以适用死刑的对象是“最严重的罪行”，根据《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》的规定，这个“最严重的罪行”“只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。然而，《欧洲人权公约》不仅没有在公约本文中明确规定可以适用死刑的对象，而且在《第六任择议定书》中原则上要求废除死刑（第1条），最多只能适用于战争期间的犯罪（第2条）。《美洲人权公约》虽然在字面上使用了与《公民权利和政治权利国际公约》相似的字眼，但还是明确规定了，例如，“对政治犯罪或有关的一般罪行不得处于死刑”（第4条第4款）。
目前，在国际人权公约方面，我国仅仅承认和参加了一些世界性人权公约。例如，在“国际人权宪章”方面，我国已经签署并批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，承认了《世界人权宣言》，已经签署但还尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》。但是，我国并没有参加和承认任何区域性人权公约。
根据现代国际法的准则，一个国家如果没有承认或者参加有关的国际公约，或者在参加有关国际公约时对个别条款作出了保留，那么，这个国际公约或者保留的部分就对这个国家不具有国际法意义上的拘束力。也可以说，这个国家对这个国际公约所作的禁止性规定或者不许可规定，就没有遵守的义务，尽管从国际关系的角度或者从学术和理论的角度，一个国家对于自己没有参加的国际人权公约，仍然可能产生研究和关注的兴趣。
因此，研究国际人权公约对国家刑法的许可和不许可，只能以国家参加或者承认的国际公约为依据，并且，必须以国家没有保留为条件，绝不能以个别国家的立法甚至某个区域性人权条约的规定为标准。国家参加或者承认的国际人权公约中对国家刑法的许可与不许可，将直接对这个国家的刑法规定产生拘束力。
（二）许可与不许可的标准
国际人权公约对国家刑法规定的许可和不许可，指的是国际人权公约允许国家刑法作出有关规定或者不允许作出有关规定。
从字面上看，国际人权公约不是直接对一个国家的刑法提出要求，而是对承认或者参加该公约的国家提出要求。这个国家根据国际人权公约承担的许可权利和不许可义务，也就同时表现为对这个国家刑法规定的许可和不许可的要求，因为刑法是承担国际义务和履行国际责任的重要手段。这样，从刑法禁止与不禁止的意义上说，国际人权公约上的许可，就是指有关公约明确要求国家刑法作出特定的禁止性规定，或者不明确禁止国家刑法作出这种规定；国际人权公约上的不许可，就是指有关公约明确禁止国家刑法作出特定的禁止性规定，或者禁止国家刑法的规定超出限制性许可的界限之外。
在国际人权公约许可和不许可国家刑法作出特定规定方面，典型的例子如《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”当然，这一条是以该《宣言》第11条第2款第1句为前提的：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。”也就是说，在国家刑法的意义上，国家应当在行为或不行为发生之前明确规定刑事犯罪的各种形式，否则，国家法庭就不得将该行为认定为犯罪。
（三）国际人权公约对国家刑法限制的基本方面
在现代国际人权公约对国家刑法的许可与不许可方面，对国家刑法规定的恰当性，也就是国家刑法对国际公约的符合性，应当从国家刑法对违法行为干涉的基本表现方面进行考察。只要在国家刑法干涉的基本表现方面不违反国际人权公约，这个国家就不会受到会产生国际责任的批评。
从根本上说，国家刑法对违法行为进行的干涉，在符合国际人权公约的意义上，最主要的是表现在以下三个方面：
第一，国家刑法干涉的极端表现：死刑，也就是剥夺生命的刑罚的制定和运用。
第二，国家刑法干涉的开始表现：起刑点，也就是使用刑法的门槛。
第三，国家刑法干涉的恰当表现：也就是具体犯罪和具体刑罚之间的符合比例性。
在国家刑法干涉的极端表现方面，世界性国际人权公约对死刑的基本态度是：“只有最严重的罪行可判处死刑。”[3]也就是说，国际人权公约允许国家刑法保留死刑，但是要求严格限制，争取废除。从国际人权公约对死刑的这个态度上可以看出，死刑的基本问题不是保留死刑和废除死刑的方向之争，而是如何废除死刑的道路之争。现代国际社会的经验说明，国际社会承认的废除死刑的方式有三种：一是在法律上全部废除死刑；二是在法律上废除部分犯罪的死刑，同时保留另一部分犯罪（原则上是军事犯罪）的死刑；三是在司法实践中不适用死刑。[4]这样看来，虽然从法律上说，没有死刑规定是废除死刑的重要标志，但是，从人权保护上说，在实践中没有死刑的适用（包括私刑的适用）才是废除死刑的关键。
在国家刑法干涉的开始表现方面，可以看出，国际人权公约并不反对（不禁止）使用刑法来对付轻微的违法行为。这个结论不仅可以从国际人权公约并没有为国家刑法规定明确的起刑点看出，而且可以从国际人权公约明确反对缔约国任意“限制或克减”对人权的保护的规定中得出。[5]另外，从包括欧美一些发达国家在内的许多国家，在对犯罪采取“零容忍”政策的法律实践中[6]，也可以得出这个结论。刑法保护是法律保护的最高形式，使用刑法保护人权是提高一个国家人权保护水平的重要标志。在必要和恰当的条件下使用刑法对付轻微违法行为，并不违反国际人权公约。
在国家刑法干涉的恰当表现方面，国际人权公约在原则上是主张符合比例性原则的。这个基本态度，一方面清楚地反映在国际人权公约反对滥用死刑的禁止性规定上，除了最严重的罪行之外，不受死刑惩罚；另一方面，也典型地反映在，例如，对酷刑的禁止上。在《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（以下简称《酷刑宣言》）中，构成酷刑的条件之一就是“过分严厉”。[7]不过，值得注意的是，现代国际人权公约有朝着允许甚至鼓励使用刑法保护基本人权的方向发展的趋势。例如，1984年在联合国大会上通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《酷刑公约》），在酷刑的定义上，就取消了《酷刑宣言》规定的“过分严厉”的要求。只要在国家官吏为了调查取证、进行惩罚、威吓或者歧视时，故意给他人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦为结果的，就是酷刑。[8]这个趋势说明，在罪刑相适应原则这个问题上，国际人权公约目前关注的已经主要是不得对不该判处重刑的人判处重刑了。
（四）意义性结论
研究国际人权公约对国家刑法规定的许可和不许可的问题，不是为了否认国家刑法的主权性质。我国在改革开放政策的指引下，虽然已经大踏步地迈入全球化的时代之中，但是，在刑法保护方面仍然保持着自己的“地方性”特点。一种行为在一个国家规定为犯罪，完全可能在另一个国家不被规定为犯罪。不过，在全球化时代，国家刑法仍然具有的地方性特点，不能成为违反这个国家所参加或者承认的国际人权公约的根据。
通过对国际人权公约关于允许性和不允许性的认识，可以为评价和思考我国在保护人权方面的差距和方向提供一个重要的标准。例如，运用这个认识来观察我国的刑法规定，就可以比较容易地发现这样的问题：国际人权公约认为不可以实施的，我国刑法却认为可以实施，结果就导致我国刑法中的死刑条款太多，实践中死刑的适用也太多；国际人权公约认为可以实施的，我国刑法却认为不可以实施，结果就导致我国刑法的起刑点太高。我国刑法对基本人权的完整保护，因此至少在一定范围内，还是一种经常无效的、过时的、不经济的、缺乏合理性的、容易产生腐败的和基于落后观念的制度。[9]降低起刑点对于提高我国人权保护水平和法治水平，对于废除死刑[10]，乃至对于我国“转变经济发展方式”[11]的意义，是值得我国刑法学界认真思考的。
我国刑法的发展，应当顺应全球化时代的发展潮流，应当至少符合国际人权公约规定的基本标准。在这个意义上说，我国刑法的进一步发展方向就首先应当是：根据国际人权公约的要求，严格限制死刑、降低起刑点，符合罪刑相适应原则的要求。当然，在这个方向上，刑法发展的步骤、阶段甚至速度，仍然是需要根据我国的具体情况确定的。这应当是我国刑法理论研究在下一阶段的重要任务。
[1] 本节由两部分组成。第一部分的内容，曾以《在依法治国中推进法治安全》为题发表在2017年8月10日发行的《检察日报》上；第二部分的内容，曾以《关于国际人权公约对国家刑法规定的许可和不许可——纪念中华人民共和国刑法修订十周年》为题，发表在赵秉志、郎胜主编的《和谐社会与中国现代刑法建设——新刑法典颁行十周年纪念文集》（北京大学出版社2007年版）一书中。作者对本文仅仅做了必要的文字修订。
[2] 本文使用的公约条文，除了另外指明的之外，见董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版。
[3] 《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款第1句。
[4] 例如，目前国内国际对废除死刑国家的统计，都是采取这个标准的。参见王世洲：《我国刑法人身权保护现状和问题》，载《河北法学》2006年第11期。
[5] 例如，《公民权利和政治权利国际公约》第5条第2款。
[6] 参见王世洲、刘淑珺：《零容忍政策探析》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2005年第4期。
[7] 《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第1条第2款明确指出：“酷刑是过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。”
[8] 参见王世洲：《我国刑法人身权保护现状和问题》，载《河北法学》2006年第11期。
[9] 参见王世洲：《我国刑法人身权保护现状和问题》，载《河北法学》2006年第11期。
[10] 例如，参见王世洲：《关于中国死刑制度的反思》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。
[11] 见胡锦涛同志2007年6月25日在中央党校发表的重要讲话，载《人民法院报》2007年6月27日。