第三章 刑法的效力范围
第一节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力的概念及原则
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，从空间上解决了国家刑事管辖权的范围问题。刑法对地的效力和对人的效力不能截然分离，因为，“地”是特定之地，“人”是特定之人。但由于人的法律身份、活动空间及国家主权内容的复杂性，刑法不能简单地毫无例外地适用于特定地域上的所有人，其中包括许多特殊情况，刑法对地和对人的效力，构成了刑法空间效力两个不同方面的内容。
在刑法的空间效力问题上，需要明确确定刑法空间效力的标准，对此，世界各国刑法理论有不同的原则和主张：
1.属地原则，亦称属地主义，即以犯罪行为发生地为标准，确定刑法的适用范围。主张凡在本国领域内犯罪，无论外国人还是本国人，都适用本国刑法；反之，则不适用。
2.属人原则，亦称属人主义，即以犯罪人的国籍为标准，确定刑法的适用范围。主张凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，均适用本国刑法。
3.保护原则，亦称保护主义，即以保护本国国家或公民的利益为标准，确定刑法的适用范围。主张凡是侵害本国国家或公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪行为发生在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
4.普遍管辖原则，亦称世界性原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，确定刑法的适用范围。主张对于国际条约、国际公约规定的国际罪行，不论犯罪人的国籍及犯罪行为的发生地，都适用本国刑法。
上述各原则，各有利弊。由于现代各国的政治制度、法律体系、历史传统、文化习惯等存在着诸多差异，在刑事管辖权的具体规定上也不尽相同，其共同特征是，没有任何国家单纯采取某一原则，大多数国家的做法是，以属地原则为基础，兼采其他原则，使之发挥不同层次、不同方面的作用，从而更精密地确定刑事管辖权。我国刑法关于空间效力的规定也是如此。
二、我国刑法关于空间效力的规定
我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于空间效力的基本原则，其具体内容包括以下几点：
1.“中华人民共和国领域内”的含义。所谓中华人民共和国领域内，是指我国国（边）境以内的全部空间领域，具体包括：（1）领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分。（2）领水，即国家所有的水域，包括内水和领海及地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分。这一部分通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界；领海包括海湾、海峡等。根据我国政府的声明，我国的领海宽度为12海里。（3）领空，即领陆、领水的上空。
同时，根据国际条约和国际惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：（1）我国的船舶或者航空器。我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里所说的船舶、航空器，既可以是民用的，也可以是军用的；既可以是航行途中的，也可以是停泊状态的；既可以是航行或停泊于我国领域内的，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空的。这些船舶或航空器，必须在我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军徽等标志。（2）我国驻外使领馆内。根据《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖，这应当以不危害驻在国的安全为限。我国驻外使领馆视同我国领域，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。
2.“法律有特别规定”的含义。我国《刑法》第6条在确立属地管辖基本原则的同时，根据国际惯例和我国的具体情况，提出法律特别规定的例外情况，这些“特别规定”主要指：
（1）《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和待遇。为确定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权和豁免权，我国加入了《维也纳外交关系公约》，并于1986年9月制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。该条例详细规定了外国使馆和外交代表享有的外交特权和豁免权的内容。其中明确规定享有的外交特权和豁免权的外国人不受我国刑事管辖，不能运用司法程序对其进行搜查、拘留或逮捕，只能通过外交途径解决。这维护了我国国家主权和法律的尊严，既尊重了有关国家的主权，又有利于协调两国的关系。
（2）《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是为尊重少数民族而提出的变通方法。这一规定并不是完全排斥刑法的全部适用，而仅仅是其中一部分，即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教、文化传统相关的部分不适用，如情节不严重的重婚、械斗等。
（3）《刑法》施行后国家立法机关制定的特别刑法的规定。特别刑法是指单行刑法和附属刑法。我国1997年《刑法》的修订，就是在原《刑法》施行后，出现大量刑事特别法的基础上修订而成。随着时代的发展，单行刑法和附属刑法不可避免的还会出现，当出现新的特别刑法时，应按照“特别法优于普通法”的原则处理。
（4）我国香港、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。香港、澳门相继回归祖国，成为我国中央人民政府直辖的特别行政区，根据这两个特别行政区《基本法》的规定，特别行政区的政治、经济、法律制度50年保持不变，《中华人民共和国刑法》对其没有适用的效力。
3.犯罪地的含义。我国《刑法》第6条第3款对“在中华人民共和国领域内犯罪”的犯罪地标准，作了明确的规定，即犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，可以适用我国刑法。
《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，无论罪轻罪重，是何种罪行，也不论其犯罪行为侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。由于各国的社会制度和具体情况不同，法律规定亦各不相同，我国认为是犯罪的行为，外国不一定认为是犯罪，加之我国公民在国外所处的环境和所受到的教育，与国内有很大的差异，所以《刑法》规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑是3年以下的有期徒刑的，才可以不予追究。所谓“可以不予追究”，是表明一种倾向，但不是绝对不追究，仍保留有追究的可能性。此外，如果是我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪，不受所犯之罪的法定最高刑是3年以下的有期徒刑的限制，即我国司法机关仍要追究其刑事责任。这主要是考虑到国家工作人员和军人身份的特殊性。
《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在国外已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一规定表明，我国作为一个独立的主权国家，不受外国审判势力的约束；同时考虑到客观实际情况，如犯罪分子已在国外受过刑罚处罚，可以考虑免除或减轻其处罚。这样的规定更加合情合理。
《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
根据这条规定，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，我国《刑法》有权实行管辖，但这种管辖是有一定的限制的：首先，这种犯罪必须是针对我国国家或公民的利益；其次，这种犯罪按照我国《刑法》规定的最低刑必须是3年以上的有期徒刑；最后，这种犯罪行为按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。
《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，不论犯罪人是中国人还是外国人，不论其犯罪行为发生在我国领域内还是领域外，也不论是否针对我国国家或公民利益犯罪，在我国所承担条约义务的范围内，只要不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权。这对于我国打击国际罪行，遏制国际恐怖活动，维护良好的国际秩序以及人类的和平和安全，将会发挥积极作用。当然，普遍性管辖权的行使在实践中会受到一定的限制，只有当犯有国际条约规定的罪行即国际罪行的罪犯在我国境内，其他国家并不予引渡时，我国才能对罪犯实施管辖，依照我国《刑法》予以处罚。这一原则是刑法空间效力的辅助性原则。
第二节 刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前的行为是否具有溯及力。
一、刑法的生效时间
刑法的生效时间与其他法律的生效时间相似，主要有两种方式：一是从《刑法》批准或公布之日起生效。我国人大常委会在1997年《刑法》修正前通过的许多决定都采取这种生效方式。如1990年《关于禁毒的决定》、1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等。二是批准或公布之后一段时间再施行，这是世界上多数国家关于《刑法》生效时间的通行做法。我国颁布的两部刑法典以及一部分单行刑法就是采用的这种生效方式。如《中华人民共和国刑法》，于1997年3月14日修订通过后，自1997年10月1日起生效。这便于法律的宣传、实施。
二、刑法的失效时间
刑法的失效时间也包括两种方式：一是由国家立法机关明确宣布失效。例如，《刑法》第452条第2款规定，列于附件一的全国人大常委会制定的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》等15个单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。我国新《刑法》对原《刑法》、单行刑法进行继承、总结、发扬，已全部概括了所有单行刑法和原《刑法》，因此，当新刑法生效后，原《刑法》和大量单行刑法自然失效。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，也叫溯及既往的效力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，反之，就是没有溯及力。对此，世界各国采用不同的原则，概括起来大体有以下几种：
1.从旧原则，即新法对于其生效以前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。
2.从新原则，即新法对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，此时刑法具有溯及力。
3.从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处罚较轻时，则按照旧法处理。
4.从旧兼从轻原则，即原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则按照新法处理。
上述四原则都有一定的合理性，其中“从旧兼从轻”原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则的要求，又可适应当前的需要，因而为世界上绝大多数国家采纳。我国《刑法》在溯及力问题上就采用了这一原则。
我国《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按以下不同情况处理：
第一，行为时的法律不认为是犯罪，而修订后的《刑法》认为是犯罪的，适用行为时的法律，即新《刑法》没有溯及力。对于这种情况，不能以新《刑法》规定是犯罪为由来追究行为人的刑事责任。但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对于10月1日以后构成犯罪的行为适用修订后的《刑法》追究刑事责任。
第二，行为时的法律认为是犯罪，但新法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，就应适用新法，即新法具有溯及力。这样的情况有以下几种：一是原《刑法》规定的某些种类的犯罪已为新《刑法》所废除，如原《刑法》中的倒卖计划票证罪。二是原《刑法》规定的某种犯罪的范围已被现行《刑法》缩小，原来认为构成该罪的某些行为不再被认为是犯罪，如原《刑法》中的“其他流氓活动”。三是原《刑法》中规定的犯罪在构成上被现行《刑法》严格化，从而将原《刑法》认为是犯罪的某些行为排除在犯罪之外，如敲诈勒索罪，现行《刑法》增加了“数额较大”的规定，将数额不大的敲诈勒索行为排除在犯罪之外。对于这三种情况，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，现行《刑法》就有溯及力。
第三，行为时的法律和新法都认为是犯罪，并且在《刑法》规定的追诉时效内，原则上按行为时的法律追究刑事责任，即新法不具有溯及力。但是，如果新法规定比行为时的法律处罚较轻的，则适用新法，即新《刑法》具有溯及力。根据有关司法解释的规定，所谓“处刑较轻”，是指“《刑法》对某种犯罪规定的刑罚，即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”；“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果《刑法》规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑”。
第四，如果依照行为时的法律已经作出了生效判决，则该判决继续有效。即使按照新法的规定，其行为不构成犯罪或较行为时的法律处刑轻，也不例外。这主要是考虑到维护人民法院判决的严肃性和稳定性。
总之，在溯及力问题上我国采取的从旧兼从轻原则，是我们在理论与实践中必须坚持的原则。我们不能在特定形势下为打击某些严重刑事犯罪而制定有悖于刑法溯及力原则的法律，也不能在司法实践中作出有悖于刑法溯及力原则的解释。