第二章 罪名考证
第一节 
鼎中的罪名考证
一 寇攘罪
《尚书·周书·费誓》一篇是周公旦之子鲁公伯禽在攻打淮夷、徐戎之前在费地对鲁国将士及各郊民众发布的誓辞，其中有言：“无敢寇攘，逾垣墙，窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑!”传曰：“军人无敢暴劫人，逾越人垣墙，物有自来者，无敢取之。军人盗窃马牛，诱偷奴婢，汝则有犯军令之常刑。”也就是说军人犯寇攘罪要受到一定的惩罚。《尚书·周书·康诰》又言：“凡民自得罪，寇攘奸宄、杀越人于货、暋不畏死，罔弗憝。”传曰：“凡民自得罪，为寇盗、攘窃、奸宄、杀人、颠越人，于是以取货利。暋，强也。自强为恶而不畏死，人无不恶之者，言当消绝之。”百姓犯寇攘罪处罚是很重的，对犯罪者要“消绝之”，应为死刑的处罚。《尚书·虞书·舜典》：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。”传曰：“群行攻劫曰寇。”[1]可见“寇”是一种集体性的打劫行为，相当于秦简中的“群盗”[2]。秦简“材料反映出群盗是集团犯罪，是重罪，当处斩左止为城旦：群盗即使被赦免，也不能获得真正的自由，一旦再犯法，则以故罪论。少数民族上层为群盗，享受优待，令赎鬼薪鋈足。”[3]因群盗人多势众，对社会危害性大，所以历代对其施行的刑罚都很重。那么群盗的人数以多少为底线呢?各个朝代也是不同的。曶鼎中寇禾案的人数是二十夫，确为群盗无疑，但在文献和铭文中并没有看到关于人数的界定。堀毅根据秦时“实行由五名壮丁组成的‘伍’邻保制”[4]而推测群盗人数在五人以上。张家山汉律《盗律》规定：“盗五人以上相与功(攻)盗，为群盗(六二)”，[5]汉袭秦律，秦时群盗人数以五人为限应该是成立的。到了晋，对人数的限制又严格了许多。《晋书·刑法志》：“三人谓之群，取其非物谓之盗。”[6]人们对于群盗的恐惧可想而知。
二 共同犯罪
曶鼎中的寇禾案既是共同犯罪，就有主犯和从犯之分。夏代刑法中对此已有所区分，《尚书·夏书·胤征》：“天吏逸德，烈于猛火。歼厥渠魁，胁从罔问。”后来的《唐律》中也有：“诸共犯罪者，以造意为首;随从者，减一等。”疏议云：“共犯罪者，谓二人以上共犯。以先造意者为首，余并为从。”[7]以上文献中的信息给了我们一个提示，寇禾案中被交出去的“众一夫曰
(嗌)”的和“臣曰疐、【曰】朏、曰奠”的，其实也就是主犯，其他参与者只是从犯而已。“嗌之所以被交给曶，是由于他陷于抢劫案中，甚至可能是肇事者的领头人的关系。他被交出去之后，其身分有可能降为奴隶。”[8]从嗌的地位来看，应是他组织和领导了这起寇禾的犯罪活动，按现代法学的概念，他既是主犯又是这起集团犯罪中的首要分子。关于共同犯罪的处罚，西周法律中没有明确规定。但处罚原则从重这一点是毫无疑问的。而且夏朝的法令对官吏犯罪已经明确说明“歼厥渠魁，胁从罔问”，也就是说“一定要歼灭他们的魁首，胁从的人不治罪。”[9]秦简《法律答问》中对于共同犯罪的处罚也为我们提供了依据：“五人盗。赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦;不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦;不盈二百廿以下到一钱，迁之。”[10]从中可以看出五人的共同犯罪即使所得赃物很少，也要受刖刑。对于天子的官吏的处罚是行政立法的范畴，曶鼎中的寇禾案属于民事侵权行为，且发生在饥荒年头，对主犯不用处以死刑是可以理解的。这在文献中也可以找到证据，《周礼·士师》：“若邦凶荒，则以荒辩之法治之：令移民，通财，纠守，缓刑。”意思是：“如果国家发生大灾荒，就用荒年减损之法来处理有关事宜：命令灾区移民，运输财物救灾，加强纠察守备［以防盗贼］，减缓刑罚。”[11]因匡“是这些‘众’和‘臣’的管理者或主人，所以他不能辞其咎。”[12]案发后，他交出了主犯又进行了损害赔偿，双方在东宫的调解下，最后私下和解。
三 区分故意犯罪与过失犯罪，一贯犯罪与偶然犯罪
从西周开始，法律中就有了区分故意犯罪与过失犯罪以及一贯犯罪与偶然犯罪的规定。《尚书·周书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”“眚”训为“过失”，“非眚”即故意犯罪，“眚灾”即过失犯罪。“惟终”是一贯犯罪，“非终”是偶然犯罪。《康诰》此句意思是说：“一个人犯了小罪，既不是过失造成的，又不思悔改，而自为不法，这是存心犯罪，尽管他的罪小，却不能不杀。如果犯了大罪，但不坚持，就是过失造成的灾祸，属于偶然犯罪，他如果全部交待了自己的罪行，这就不能杀。”[13]《康诰》又言：“凡民自得罪，寇攘奸宄、杀越人于货、暋不畏死，罔弗憝。”意思是说：“凡是百姓自找的罪，包括入室杀人、攘窃财物、内外作乱、杀人越货、强悍不怕死，没有人不怨恨的，所以应该严加打击。”[14]我们回头来看曶鼎寇禾一案，匡的众和臣应该是故意犯罪，同时属于偶然犯罪;故意犯罪原则上是处以死刑的，但因为他们是在饥荒年成下的偶然犯罪，不适宜处死，处理办法就是重罚，匡最终赔偿了七田和五夫又外加了三十秭禾。