侵权法上的替代责任
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四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条之间的关系

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第8条和第9条之间是什么关系?能不能将《解释》第8条规定的法人或者其他组织看做是《解释》第9条规定的雇主,而将《解释》第8条中的其他工作人员看做是《解释》第9条规定的雇员?对这样的问题,最高人民法院没有作出解释,也没有学说在该司法解释出台之后作出说明。实际上,对这样的问题作出准确的回答并不难,只要搞清楚侵权法上的雇主是否包括法人尤其是像公司这样的私法人或者其他组织,侵权法上的雇员是否包括法人尤其是像公司这样的私法人或者其他组织中的其他工作人员。如果侵权法上的雇主包括了法人或者其他组织,侵权法上的雇员包含了法人或者其他组织的其他工作人员,则《解释》第8条和第9条就存在互相包含的关系,当法人或者法人之外的其他组织的其他工作人员实施侵权行为并导致他人遭受损害时,法官究竟应当适用《解释》第8条还是《解释》第9条将成为重要的问题。

那么,《解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看做第9条意义上的雇主?结合最高人民法院在其他场合对有关问题的解释,至少可以部分认定《解释》第8条规定的其他组织可以看做第9条意义上的雇主。在1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中,最高人民法院将个体工商户、农村承包经营户、合伙组织看做雇主,认为他们雇佣的工作人员属于雇员,当其雇员实施侵权行为时,作为雇主的个体工商户、农村承包经营户、合伙组织应当对受害人承担侵权责任。这就是该《意见》中的第45条,该条规定,个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。如果这样的理解没有错的话,则当个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇请别人为其工作时,他们的身份一方面可以看做《解释》第8条规定的其他组织,一方面可以看做《解释》第9条规定的雇主,当其雇请的人员在代表个体工商户、农村承包经营户、合伙组织对外行为时实施了侵权行为,个体工商户、农村承包经营户、合伙组织既可以根据《解释》第8条的规定来承担侵权责任,也可以根据《解释》第9条的规定来承担侵权责任。

为什么最高人民法院的司法解释存在这样严重的问题?这是因为,迄今为止,我国学说还没有分清法人、法人之外的其他组织对他们的法定代表人、负责人或者其他工作人员承担的控制义务问题和雇主对其雇员承担的控制义务问题,他们仍然认为法人、法人之外的其他组织就其法定代表人、负责人或者其他工作人员实施的侵权行为承担侵权责任的制度是独立于雇主就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任的制度。我国主流学说长期以来都认为,法人就其法定代表人和其他工作人员实施的侵权行为承担侵权责任的问题独立于雇主就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任的问题,如果法人组织是国家机关、公司或者传统意义上的企业法人,则即使他们雇请其他人代表它们从事活动,这些组织雇请的人在代表这些组织对外活动时不得被看做这些组织的雇员,这些组织也不得看做这些人的雇主,当这些组织雇请的人实施侵权行为时,这些组织不得根据雇佣理论来对受害人承担侵权责任,而只能根据法人侵权责任理论来承担侵权责任。但是,如果雇请其他人代表其从事活动的组织是法人之外的其他组织,诸如私营企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户,则这些组织将被看做雇主,代表它们对外行为的人将被看做雇员,当其雇员实施侵权行为并因此导致他人遭受损害时,这些组织将被作为雇主被责令根据雇佣关系理论来对受害人承担侵权责任。王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第254页。

在现代社会,凡是能够对别人发号施令的人都被看做雇主,凡是听命于人的人都被看做雇员。张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第384页。公司、企业法人可以成为雇主,它们雇请的人员实际上就是雇员,当公司、企业法人的法定代表人之外的其他人代表法人对外从事活动时实施了侵权行为,公司、企业法人当然要根据雇佣关系来对受害人承担侵权责任;它们不得根据法人侵权责任理论来对受害人承担侵权责任,因为,法人侵权责任理论是解决法人是否就其法定代表人或者法人机关实施的侵权行为承担侵权责任的问题。这就是为什么两大法系国家往往在民法典或者侵权法中规定雇主就其雇员的侵权行为承担侵权责任而不规定法人就其法定代表人或者法人机关实施的侵权行为承担侵权责任的原因,因为两大法系国家的法律都认为,民法典或者侵权法仅仅规定国家对其国家机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任的问题和雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任的问题,而公司法和商法典则规定公司法人对其法定代表人或者机关实施的侵权行为承担侵权责任的问题。当然,为了未来民法典的完善,也为了将来适用上的方便,我国未来民法典可以将这三种不同的侵权责任制度都规定下来。

可见,我国未来民法典在有关法人、法人之外的其他组织和雇主控制义务问题上应当采取三分法的立法政策,明确规定三种不同的侵权责任制度,这就是:(1)国家对其机关、机关工作人员的控制义务,此种控制义务要求国家采取合理的措施,防止其国家机关、国家机关工作人员在代表国家对外行为时实施损害他人人身或者财产利益的侵权行为;当国家在履行对其国家机关、国家机关工作人员控制义务方面没有尽到合理的注意义务时,国家应当就其国家机关、国家机关工作人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。(2)私法人对其法定代表人或者法人机关承担的控制义务,此种控制义务要求私法人采取合理的措施,防止其法定代表人或者法人机构在代表私法人对外行为时实施损害他人人身或者财产利益的侵权行为;当私法人在履行所承担的控制义务方面存在过失时,私法人应当就其法定代表人或者法人机关实施的侵权行为承担侵权责任。私法人承担的此种侵权行为是建立在法人机关的理论基础上,不受私法人机关授权范围和私法人经营范围的影响。(3)雇主对其雇员承担的控制义务,此种控制义务要求雇主采取合理措施,防止其雇员在代表雇主对外从事雇佣活动时实施损害他人人身或者财产利益的侵权行为;当雇主在履行所承担的控制义务方面存在过失时,他们应当就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任。雇主承担的此种侵权责任是建立在雇佣关系的基础上,受雇员职务范围的影响。