(一)《律序》非律注表
《律序》在类书中仅见片言只语。除了《律序》外,张斐又写有律注表,其主要内容记载在《晋志》中,即指《晋志》上所说的“明法掾张斐又注律,表上之,其要曰”一段,自“律始于《刑名》者”始,至“法律之义焉”止。
《律序》早已亡佚。法史学界一般都把律注表就说成是汉晋律序,二者是一回事;认为它们是同文异名而已,或称“律注表”,或称“律表”,或称“律序”。
1.“序”和“表”的体例、内容不同
说“体例和内容”与“表”不类。何以见得?先说体例。从文章学的角度看,序和表是有明显区别的。“序者,序典籍之所以作”。是说作者著述的缘起、宗旨以及写作经过等。“表”则是“下言于上”,“表,明也。标著事绪,明告乎上也”。二者不能混为一谈。文章体式不同,内容的表述也自然不同。
序和表它们的适应范围也有所不同。前者是介绍评述作品,如诗序、《三都赋》序等;后者是下对上奏事的公文,如《出师表》、《陈情表》等。由于适用的范围和对象不同,它们的内容也相应有所不同。例如,我们在上面说到的制律意义和制律的历史及过程,就较多评述的成分,因此,它一般不会在向上的奏章中去谈这些可能会被人看成是高谈阔论的东西。相反,在表中所提出的注律问题,则如同今天所说的请示、汇报,就一般不会在序中去加以评议。序和表在语言的表达上应该说也是有所不同的。前者较多议论性的文字,后者则在叙事的基础上可以有个人情感的抒发。
当然,文章的体式随着时代的发展有所发展,秦汉时期的文体要求与魏晋时期的也已有了很大的变化,这是很自然的事,就跟魏晋时期的文体与隋唐时期的也有了很大变化一样。不过,再发展,再变化,文体的基本格局、内容和语言方面的要求还是不会大变的。基于此,我们从文体的不同要求上也应该是可以给“序”和“表”加以区分的。
2.《律序》并非律注表
具体说到《晋志》中的“律注表”,情况就变得复杂起来了。《律序》与律注表又有哪些不同?
其不同从它们的体例、内容方面也可以看出。说体例,因为它是要点,将表文中的主要内容作一点介绍即可,《晋志》中说:“张斐又注律,表上之,其要曰……”很明确,张斐上了表文;一个“其”字,一个“要”字,又十分清楚地表明下文是对表文要点的概述。在这样的情况下就无须按“表”这一奏章类文体的体例作有头有尾的陈述。李密《陈情表》读者是熟悉的,此表开头是“臣密言”,结尾是“臣不胜犬马怖惧之情,谨拜表以闻。”严格按“表”的体例来写。而《晋志》的“注律表”点明是要点了,也就不能按体例的要求去要求它了;作者为自己解脱了束缚,自选要点句段为我所用,何尝不可?当然,说这是律注的要点,也是不错的,但不能就此说它不同于“表”,不是“表”了。说内容,因为它说的是有关律注的问题,所以只要与律注相关的内容应该说都是符合其内容要求的;诸如晋律律目的说明,法律术语的解释等等内容正是张斐所上律注表要表达的内容,很一致。
但是,张斐所上律注表又不纯然是表文的全部。在《晋志》“律注表”具体内容的记述中却掺进了“律序”的材料。为说清楚这个问题我们又不得不要将《晋志》“律注表”要点的全部内容作出简括的介绍。为此,我们将“律注表”分为9个自然段,各段的起讫和段意概括如下:
(1)“律始于‘刑名’者”至“不离于法律之中也”。说明“刑名”的功能和作用。
(2)“其知而犯之谓之故”至“律义之较名也”。对“故”等20个法律术语的解释。
(3)“夫律者”至“皆为无常之格也”。区分事物的疑似情况。
(4)“五刑不简”至“王道平也”。处罪刑等及轻重处断。
(5)“律有相似而罪名相涉者”至“皆为以威势得财而罪相似者也”。辨清事物彼此相似而罪名相涉的情况。
(6)“夫刑者”至“自非至精不能极其理也”。司理案狱应遵循的原则要求。
(7)“律之名例”至“以例求其名也”。举例说明“名例”轻重处罪的原则。
(8)“夫理者”至“皆拟《周易》有变通之体焉”。阐述了法与理的关系,指出司理案狱当如何对待变化着的事物。
(9)“欲令提纲而大道清”至“法律之义焉”。《晋律》制订的基本宗旨,以及对司法者提出的要求。
以上9个自然段的内容,缺乏上下文的内在联系,给人一种拼凑的感觉;即使是摘录要点,也并不能不顾条理,任意拼合。之所以出现这种情况,其原因可能有这样两个:其一,作者将律注表与律序中的部分内容杂糅在一起了;其二,唐人在整理晋史材料时,其遗存本身就是散乱无序的。正因为这样,《晋志》中的律注表就成了名实不很相符的拼盘。经上述分段说明这种情况是显而易见的。
为此,我们对以上段落重新作了梳理,按“序”和“表”一般的不同内容要求,将同类的或相关的段落内容归并到一起,试图将“序”和“表”分离出来,当然只是它们的“要点”,而且很大程度上带有主观偏面性。与“表”关系密切的是:1、7、2、5、3段,之所以将第7段置于第1段之后,是因为它也是针对“名例”说的;第5段与第3段内容相近,所以放在一起比较合适,这些段落内容分别是“刑名”、法律术语和解释中的变化情况,都与“律注”有关,所以我们将它们看作是律注表的要点部分。与“序”关系密切的是:4、9、6、8段,之所以将4、9两段放在一起,是因为它们都强调了五刑的实施;之所以将6、8两段放在一起,是因为它们提出的都是司理案狱的要求,以上这些段落内容与晋律的实施有关,与《晋律》制订的基本宗旨有关,所以我们将它们从传统的“律注表”中分离出来,使之更符合制订《晋律》时的基本事实。
另外,我们将第4、9、6、8段从传统的“律注表”中分离出来的理由还有一条是因为在类书中也有它们的佚文存在。在《太平御览》卷六四九中引有“张斐《律序》曰:髡者刑之威,秋凋落之像。”一句与“律注表”的第9段中“髡罪者似秋凋落之变”句相近;又,在《太平御览》卷六三九中引有“张斐《律序》曰:情者,心也;心戚则动情,动于中而形于言,畅于四支,发于事业,是故奸人则心愧而面赤,内怖而色夺。”一段,与“律注表”的第6段中“情者,心神之使,心感则情动于中而形于言,畅于四支,发于事业,是故奸人心愧而面赤,内怖而色夺。”文句基本一致;再有,在《太平御览》卷六四二中“张斐《律序》曰:徒加不过六,囚加不过五。(罪已定为徒,未定为囚。)累作不过十一岁。(五岁徒犯一等加六岁,犯六等加为十一岁作。)累笞不过千二百。(五岁徒加六等,笞一千二百。)”一段佚文,在“律注表”的第4段中也同样存在。有鉴于此,我们将与“序”有关的段落从传统的“律注表”中分离出来是可行的,也是必要的。
3.律注表要点已非张斐原作
如上所述,在张斐律注表的要点中已经掺杂进了“律序”的内容,显而易见,律注表要点已非张斐原作。此外,还有这样两点可供讨论:
其一,《晋律》改旧律为“刑名”和“法例”,这是晋律区别于旧律的显著特点之一。按理说,在律注表的要点中在说明“刑名”的功能和作用的同时,也应该介绍“法例”,何况法例在立法史上还是个新的律目,自有它创设的理由。遗憾的是,在律注表的要点中却用了“名例”一词,说“断狱为之定罪,名例齐其〔法〕制”(见第1段)“律之名例,非正文而分明也”(见第7段),而不用“法例”,以致使后人不知“法例”起始于何时何律。这是什么原因造成的?原因就在于唐人编撰《晋志》的时候将唐时的律目强加在晋律上去了,以致于“刑名”与“名例”相并列,不相伦列。
其二,律注表要点掺杂有其他内容。我们用《通典》卷一六四上所辑《晋志》文字与之他校,发现有两段文字为今本《晋志》律注表要点所无。一段是“王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才之义焉。其相须而成,若一体焉。”(见第1段)另一段是“欲令提纲而大道清,举略而王法齐,其旨远,其辞文,其言曲而中,其事肆而隐,通天下之志唯忠也,断天下之疑难唯文也,切天下之情唯远也,弥天下之务唯大也,变无常体微理也,非天下之贤圣,孰能与于斯。”(见第9段)这说明了什么?有两种可能:一、在唐时《晋志》的版本就不止一种;二、《通典》的编者在辑录时作了删改。前一节有关“三才”的一节文字与《唐律疏议表》的提法不同,故删。后一节对《晋律》的评价有过誉之嫌;当时已制有《唐律》,过分称誉《晋律》自是不合时宜。
4.关于《律序》注
《隋书》卷三三《经籍志》载:“《汉晋律序注》一卷,晋僮长张斐撰。”在《律序》之外,还加有注,而且这篇《律序注》独自成卷。在汉魏时期注释学兴旺发达,出现多家律注是正常现象。《南齐书》卷二八《崔祖思传》上说:“汉末治律有家,子孙并世其业,聚徒讲授,至数百人。”不过,这一卷《律序注》亦早已亡佚。沈家本则认为:“(汉晋律序注)并汉晋律而序注之,《晋志》所载甚详,未知是其全书否?”沈氏所说的《晋志》所载是否指的就是注律表,未明说;他又提出是否是全书的疑问,则又说明他是把《汉晋律序注》当作注律表来看待的。这一说法很含糊,读者不可捉摸。如果他真是把《汉晋律序注》当作注律表来看待的,那么如上文所论证的那样,律序非律注表,律序注更非律注表可言。
《律序》注的佚文,有如《史记》卷三〇《平准书》“左趾”句索隐引张斐《汉晋律序》云:“状如跟衣,著左足下,重六斤,以代膑,至魏武改以代刖也。”我们从文句句意分析说,《平准书》所引《律序》可能不是晋律序文而是序文的注。除此之外,上引《太平御览》卷642中关于“徒加不过六,囚加不过五”一段,则是《律序》序和注的另一佚文。这是我们见到的一则较完整的《汉晋律序注》原文和注。
张斐另作《律解》二一卷(一作二十卷)。如是,一卷《汉晋律序注》也可能被包括在《律解》中。之所以这么说,是因为上引的《史记》卷三〇《平准书》“左趾”句注引张斐《汉晋律序》云:“状如跟衣,著左足下,重六斤,以代膑,至魏武改以代刖也。”佚文虽然题名为“律序注”,但所作注文同时也可视为是针对律文而作的。除此之外,《律解》的佚文有见《一切经音义》所辑引:“蝗虫”条下称,张斐解晋律云:“小者,大者蝗。音丈云反,又足容反。””。见程树德《九朝律考》卷三《晋律考》。" />此一注与先前的说法不同。一解“蝗”为“介虫之孳者,谓小虫有甲”。又,《北堂书钞》卷四五引云:“晋律注云,枭斩弃之于市者,斩头也,令上不及天,下不及地也。”此条佚文未注明是谁的注。又见《太平御览》卷六五一在辑引晋律“其当免者”句后有注云:“免官谓不听应收治者也。”不过,后一条佚文也未注明是张斐,因此也可能是杜预注,杜预也曾为晋律作过注。